كتاب حاشية الروض المربع لابن قاسم

لأنه إخلاء لملكه الواجب إخلاؤه (١) ولا يفتقر إلى حكم حاكم (٢) ولا يجبر المالك على الإزالة، لأنه ليس من فعله (٣) وإن أتلفه مالك الهواء مع إمكان ليه ضمنه (٤) وإن صالحه على بقاء الغصن بعوض لم يجز (٥) وإن اتفقا على أن الثمرة بينهما ونحوه صح جائزًا (٦) .

(١) أي لأن مالك الهوى الممتد إليه غصن الغير، أخلى بقطعة الغصن ملكه الواجب على صاحب الغصن إخلاؤه، ولأنه لا يلزمه إقرار مال غيره في ملكه بلا رضاه.
(٢) أي لا يفتقر ليه إن أمكن أو قطعه إلى حكم حاكم بذلك.
(٣) أي الغصن ونحوه، فلم يجبر على إزالته، كما لو لم يكن ملكه. قال الموفق: وإن تلف به شيء لم يضمنه. وصححه في الإنصاف، قال الموفق: ويحتمل أن يجبر على إزالته. وصوبه في تصحيح الفروع. فيضمن ما تلف به، وعلى كلا الوجهين إذا امتنع أزاله صاحب الملك.
(٤) لتعديه بإتلافه، مع إمكان إزالته بدونه، من غير مشقة ولا غرامة.
(٥) أي وإن صالح رب الأغصان عن بقائها بهواء الغير بعوض، لم يصح الصلح رطبًا كان الغصن أو يابسًا، وقال الموفق وغيره: اللائق بمذهبنا صحة الصلح مطلقًا، واختاره أبو حامد وابن عقيل، وجزم به جماعة، لأن الحاجة داعية إلى ذلك، والجهالة في المصالح عنه لا تمنع الجواز، وفي القطع إتلاف وضرر، والزيادة في الرطب أو النقص في اليابس لا تمنع التسليم، بخلاف العوض.
(٦) أي وإن اتفق رب الهواء والأغصان، على أن ثمرة الأغصان، الحاصلة بهواء الجار، لصاحب الهواء، أو أنها بينهما، ونحو ذلك كجزء منها، أو كلها لصاحب الملك، صح صلحا جائزًا، لا لازمًا، فإن امتنع رب الشجرة من دفع ما صالح به من الثمرة، بعد مضي مدة فعلية أجرة المثل، وفي المبهج: ثمرة غصن في هواء طريق عام للمسلمين. وذكر ابن القيم نحوه، وصحة الصلح هنا مع جهالة العوض، على خلاف القياس، ولأنه إبقاء إذن عرفا، في تناول ما سقط منه.