أ – إذا أرضعت الزوجة الكبرى الزوجة الصغرى، ففى حكم النكاح حرمتا عليه جمعا، وإن كان قد دخل بالكبيرة حرمتا عليه تأبيدا، ويجب للصغيرة على الزوج نصف المهر عند عامة العلماء، وقال مالك لا شئ لها ()، وعلى قول عامة العلماء متى يرجع الزوج على الكبيرة بما غرم؟
نص الحنفية على الآتى: " يرجع الزوج بما أدى على الكبيرة إن كانت تعمدت الفساد، وإن كانت لم تتعمد لم يرجع عليها كذا ذكر المشايخ، وهذا قول أبى حنيفة وأبى يوسف.
وروى عن محمد أنه يرجع عليها، سواء تعمدت الفساد أو لم تتعمد وهو قول زفر وبشر المريسى والشافعى.
وجه قولهم: أن هذا ضمان الإتلاف وأنه لا يختلف بالعمد والخطأ.
ولأبى حنيفة وأبى يوسف: أن الكبيرة محصلة شرط الفرقة، وعلة الفرقة من الصغيرة، والأصل أن إضافة الحكم إلى العلة أولى من إضافته إلى الشرط، وذلك إذا اشتركا فى الحظر والإباحة، فأما إذا كان الشرط محظورا والعلة ّغير موصوفة بالحظر، فإضافة الحكم إلى الشرط أولى من إضافته إلى العلة ().
ب – ومن قبيله ما جاء فى الخانية" ولو أن الابن قبل – بالتشديد – زوجة الأب بشهوة وقال تعمدت إفساد النكاح على الأب، وجب على الأب نصف المهر، ثم يرجع بذلك على الابن، لأنه أكد ما كان على شرف السقوط تعديا، فيرجع عليه به" ()
135 - وعلى أساس مسألة الإرضاع خرج المتأخرون بعض المسائل، ومن ذلك:
" لو تنازع رجلان فى حبل واحد،كل أخذ طرفه يجذبان، فجاء رجل ووضع السكين على الوسط وقطع الحبل فسقط كل واحد من جانبه ومات، ليس على القاطع شئ، لأنه قصد الصلح دون الهلاك ()
و " إذا أسقطت المرأة الولد بعلاج أو شربت دواء، ولم تتعمد به إسقاط الولد لا شئ عليها – قالوا – شرط وجوب الغرة فى شرب الدواء تعمد إسقاط الولد () ومنه" إذا صب الماء فى ملكه وهو يعلم أنه يتعدى إلى أرض غيره يكون ضامنا، لأن الماء سيال، فإذا كان يعلم عند الصب أنه يسيل إلى ملك جاره يكون ضامنا" ()، وكذلك " لو نفر – بالتشديد – طير إنسان عمدا ضمن لا لو لم يقصد وإن دنا منه " () وقياسه ما جاء فى المجلة " ولو جفلت دابة أحد من الآخر وفرت فضاعت لا يلزم الضمان، أما إذا أجلفها قصدا فيضمن ().
هذا ما وقفت عليه من صور منصوص فيها على وصف " التعمد "، ولم أقف على سواها على كثرة ما سيق من أمثلة فى ضمان التسبب، فعادة ما يصفون السبب المضمون بأنه وقع تعديا.
136 - ومن مسألة الإرضاع أخذ ابن نجيم قاعدته، إذ ذكر بعد إيراد القاعدة أنه " لو أرضعت الكبيرة الصغيرة لم تضمن نصف مهر الصغيرة إلا بتعمد الإفساد، بأن تعلم بالنكاح،وأن يكون الإرضاع مفسدا له، وأن يكون لغير حاجة، والجهل عندنا معتبر لدفع الفساد " ().
ومن التنبيه – فى علة الحكم فى ذات المسألة – على أن العلة لا تعتبر إذا لم تكن موصوفة بالحظر ما لم تقع المباشرة تعمدا وذلك متى كان المتسبب متعديا بتسببه () أخذ بعض المتأخرين أنه إذا كان المضرور متعديا بتسببه، فالمباشرة لا يضمن إلا إذا تعمد.
ومن ذلك ما جاء فى الخانية وغيرها فى " قصار أوقف دابة فى الطريق وعليها ثياب فمر عليها راكب ومزق بعض الثياب التى كانت على الدابة قال الشيخ الإمام أبو بكر البلخى – رحمه الله – إن رأى الراكب الدابة الواقفة ضمن وإن لم يبصر لا يضمن، وكذا الرجل إذا جلس على الطريق فوقع عليه إنسان وأصاب الجالس، إن لم ير الجالس لا يضمن، قال الفقيه أبو الليث – رحمه الله تعالى –قد روى عن بعض أصحابنا – رحمهم الله تعالى – خلاف هذا ولكن إذا أفتى مفت بما قال أبو بكر لا بأس به " ().
137 - ويتحصل من جملة ما تقدم أن:
1 – المباشر ضامن مطلقا، إلا إذا اجتمعت المباشرة مع التسبب وكان التسبب محظورا فلا يضمن المباشر إلا إذا تعمد فى قول بعض المشايخ.
2 – الغالب فى تعبير الفقهاء أن المتسبب يضمن إذا كان متعديا، ووقع فى بعض الفروع أنه لا يضمن إلا إذا تعمد الإتلاف.
المطلب الرابع
تقدير موقف المحدثين وابن نجيم من التعبير بلفظة " يتعمد "
138 - أولاً: تقدير موقف واضعى المجلة:
¥