نعم في البزازية حكاية قولين في أن نكاح المحارم باطل أو فاسد.
والظاهر أن المراد بالباطل ما وجوده كعدمه ولذا لا يثبت النسب ولا العدة في نكاح المحارم أيضا كما يعلم مما سيأتي في الحدود.
وفسر القهستاني هنا الفاسد بالباطل ومثله بنكاح المحارم وبإكراه من جهتها أو بغير شهود الخ ........ وسيأتي في باب العدة أنه لا عدة في نكاح باطل.
وذكر في البحر هناك عن المجتبى أن كل نكاح اختلف العلماء في جوازه كالنكاح بلا شهود فالدخول فيه موجب للعدة،أما نكاح منكوحة الغير ومعتدته فالدخول فيه لا يوجب العدة إن علم أنها للغير لأنه لم يقل أحد بجوازه فلم ينعقد أصلا.
قال فعلى هذا يفرق بين فاسده وباطله في العدة " ()
وغير الحنفية ومع إطلاقهم قاعدة " البطلان والفساد مترادفان " يعودودن فيترددون، ونص عبارة ابن بدران فى المدخل () " أن أصحاب أحمد وأصحاب الشافعي فرقوا بين الفاسد والباطل في الفقه في مسائل كثيرة،وقال في شرح التحرير لعلاء الدين علي المرداوي غالب المسائل التي حكموا عليها بالفساد هي ما إذا كان مختلفا فيها بين العلماء،والتى حكموا عليها بالبطلان هي ما إذا كان مجمعا على بطلانها أو الخلاف فيها شاذ، قال: ثم وجدت بعض أصحابنا قال الفاسد من النكاح ما يسوغ فيه الاجتهاد، والباطل ما كان مجمعا على بطلانه هذا كلامه ".
إذن هناك تردد فى الاتحاد والافتراق، عند الجمهور كما هو عند الحنفية، والنتيجة التى يمكن أن تتحصل من ذلك أن اختيار مذهب الحنفية فى العمل لا يعنى الخروج التام على المذاهب الأخرى، إذ الخلاف فى المسألة متصورعندهم أيضا.
وسر العناية بكون الفاسد والباطل مترادفين أم أن بينهما فرقا يرجع إلى أن الباطل غير منعقد فلا يترتب عليه شىء من آثار العقد الصحيح، أما الفاسد – كما هو عند الحنفية- فإنه وإن وجب فسخه بحكم الشرع إلا أنه إن اتصل به دخول فإنه يرتب مجموعة من الآثار، لا سيما وأن عقد النكاح لا يشبه- من بعض الأوجه- العقود المالية،فمن حيث الأثر ترتب العقود المالية حقوقا والتزامات خاصة بعاقديها دون غيرهما بحكم الأصل، أما عقد النكاح فإنه يرتب أنواعا ثلاثة من الآثار هى:
1 - آثار هى حقوق خاصة لأصحابها، كالنفقة الزوجية، والطاعة الزوجية، والمتابعة، والتوارث.
2 - وآثار فيها حقوق لغير المتعاقدين كنسب الأولاد.
3 - وآثار فيها حقوق عامة للشرع هى من قبيل النظام العام كالعدة.
والحقوق الزوجية المحضة لا تثبت إلا فى نكاح منعقد صحيح.
أما النسب والعدة فإنهما كما يثبتان شرعا فى النكاح المنعقد يثبتان أيضا فى بعض حالات النكاح غير المنعقد إذا لحقه دخول، وهى الحالات التى يعتبر فيها وجود شبهة صالحة لنفى عقوبة حد الزنا الشرعى، ولو كانت تقتضى استحقاق عقوبة تعزيرية أخرى () وإثبات هذه الحقوق معتبر عند غير الحنفية، وإن كانت دائرة الفاسد عند الحنفية أوسع مما هى عند غيرهم () جاء فى بدائع الكاسانى () " فصل وأما النكاح الفاسد فلا حكم له قبل الدخول وأما بعد الدخول فيتعلق به أحكام منها ثبوت النسب ومنها وجوب العدة وهو حكم الدخول في الحقيقة ومنها وجوب المهر، والأصل فيه أن النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة لانعدام محله أعني محل حكمه،وهو الملك، لأن الملك يثبت في المنافع،ومنافع البضع ملحقة بالأجزاء، والحر بجميع أجزائه ليس محلا للملك،لأن الحرية خلوص،والملك ينافي الخلوص، ولأن الملك في الآدمي لا يثبت إلا بالرق، والحرية تنافي الرق، إلا أن الشرع أسقط اعتبار المنافي في النكاح الصحيح لحاجة الناس إلى ذلك، وفي النكاح الفاسد بعد الدخول لحاجة الناكح إلى درء الحد وصيانة مائه عن الضياع بثبات النسب، ووجوب العدة، وصيانة البضع المحترم عن الاستعمال بلاغرامة ولا عقوبة توجب المهر، فجعل منعقدا في حق المنافع المستوفاة لهذه الضرورة ولا ضرورة قبل استيفاء المنافع وهو ما قبل الدخول فلا يجعل منعقدا قبله".
المبحث الثانى
أثر بطلان الزواج وفساده على آثار العقد
¥