كتاب شرح المعتمد في أصول الفقه

/متن المنظومة/

وحدُّه أن يعدلَ المجتهدُ ... عن مقتضى قياسِ أمر يردُ

مِنْ واضحٍ إلى قياسٍ مختفي ... أو حكمِ كليٍ لمستثنى خفي

وذاكَ من أجل دليلٍ يقدحُ ... في عقلِه عدولَه يرجِّحُ

وظاهر بأنَّه نوعانِ ... ترجيحٌ استثناءُ للبيانِ

فالأوَّلُ الترجيحُ كالحَلْفانِ ... والثان الاستثناءُ كالضمانِ

-٢٤٢ و ٢٤٣ و ٢٤٤ الاستحسان مصدر من مصادر التشريع قالت به الحنفية وبعض الحنابلة، وتعريفه عندهم هو: عدول المجتهد عن مقتضى قياس جلي إلى مقتضى قياس خفي، أو عن حكم كلي إلى حكم استثنائي، لدليل انقدح في عقله رجح هذا العدول.

-٢٤٥ وبه يظهر لك أن الاستحسان عندهم نوعان:

-١- ترجيح قياس خفي على قياس جلي.

-٢- الحكم باستثناء جزء من أفراد الحكم من الحكم العام وذلك لحكمة يراها المجتهد.

-٢٤٦ أورد لكل نوع مثالا فمثال الأول: التحالف، وذلك أن الحكم في الأصل أن البينة على من ادعى، واليمين على من أنكر، ولكن قد يطرأ في المسألة ما يجعل كلاً من الطرفين مدعياً ومدعى عليه، كما لو اختلف البائع والمشتري في مقدار الثمن قبل القبض، فيتحالفان.

ومثال الثاني: ضمان الأجير المشترك، وهو الحرفي الذي يتولى إصلاح حوائج الناس، فالأصل أنه لا يضمن إلا بالتعدي أو التفريط، ولكن لما تساهل الصناع في حوائج الناس، استحسن الفقهاء أن يضمنوهم، وهو كما ترى استثناء حكيم من القاعدة الكلية: أن الأمين لا يضمن إلا بالتفريط.