كتاب القبس في شرح موطأ مالك بن أنس

وأما باب ما يجوز من استثناء الثمر (١)

فقد تقدم في القاعدة الخامسة الإشارة إليه وذلك يجوز من ثلاثة أوجهٍ: بذهب من ذهب أو بكيل من جزافٍ أو بكيل من كيل مثل أن يقول: ثلث أو ربع. وانفرد مالك بمسألةٍ دون سائر العلماء وهي بأن يختار نخلات من الجملة (٢) ووافقه بعضهم فيها على تفصيلٍ وهي وإن كانت غررًا لأن هذا الذي يختار لعله يجعل يده في الأطيب، ولكن هذا الغرر يسير ولا خلاف بين العلماء في أن يسير الغرر لغو معفو عنه وهذا يستمد من بحر المقاصد كما تقدم بيانه في القواعد. واتفق فقهاء الأمصار على أن ذلك لا يجوز وكان ابن عمر (٣) وابن المسيب يريان (٤) الاستثناء على الاشاعة وغيرهم.

وكان ابن سيرين يجوّز أن يستثنى كيل أو كوزن (كذا) (٥) (٦) وعلى كل حال فإن المسألة ترجع إلى أن المستثنى هل هو داخل في المبيع، ولا خلاف بين العلماء والعرب (٧) أن المستثنى لا يدخل في المستثنى منه مرادًا وإن دخل فيه لفظًا لأنه لو كان كذلك لكان الاستثناء نسخًا وذلك محال وخلط للحقائق فثبت أنه تخصيص للعموم وبيان للمراد.

ولكن الفقهاء اختلفوا هل يدخل في المبيع أم لا لاحتمال أن يكون البائع قد قصد إلى خاله في المبيع ثم ندم فأخرجه، ولذلك قال بعض علمائنا: إن الاستثناء في اليمين لا

= بجائحته فوجه المنتقى ٤/ ٢٣٢ - ٢٣٣ الكافي ٢/ ٦٨٧.
(١) الموطأ ٢/ ٦٢٢.
(٢) قال مالك أما الرجل يبيع ثمر حائطه ويستثني من ثمر حائطه نخلة أو نخلات يختارها ويسمى عددها فلا أرى بذلك بأسًا. الموطأ ٢/ ٦٢٢.
(٣) روى عبد الرزاق في المصنف ٨/ ٢٦١ قال أخبرنا معمر قال سمعت شيخًا يقال له الزبير أبو سلمة قال سمعت ابن عمر وهو يبيع ثمرة له فيقول أبيعكموها بأربعة آلاف وطعام الفتيان الذين يعملونها. ورواه ابن أبى شيبة قال حدثنا ابن أبى زائدة عن بشير عن أبى حازم قال اشترينا من ابن عمر ثنيًا واستثنى بعضه. المصنّف ٦/ ٣٣٠. أقول رواية عبد الرزاق فيها الزبير أبو سلمة البصري يشير به بأس من الرابعة خـ ت س/ ت ص ٢١٤ وانظر ت ت ٣/ ٣١٨ وقد تابعه أبو حازم عند ابن أبى شيبة فيكون الأثر صحيحًا إلى ابن عمر.
(٤) لم أطلع عليه.
(٥) زدناها لتوضيح العبارة.
(٦) رواه ابن أبي شيبة فى المصنف ٦/ ٣٣١ قال حدثنا ابن أبى زائدة عن يزيد عن ابن سيرين أنه كان لا يرى بأسًا أن يبيع الرجل ثمرته ويستثنى نصفها ثلثها ربعها. وهذ الأثر صحيح إلى ابن سيرين.
(٧) في ج العرب والعلماء.