كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

المِلْكِ، وفَسْخِ البيع، ثم طَلَّقَهَا، فالخلاف بالتَّعَلُّقَ بالعَيْنِ مُرَتَّبٌ، وأولى بأن يَثْبُتَ.

ولو كاتَبَتْ عَبْدَ الصَّدَاقِ، وعَجَّزَ نَفْسَهُ، ثم طلقها، فعن القاضي الحُسَيْنِ: إجْرَاؤُهُ مُجْرَى الزَّوَالِ اللازم وقال الإِمام: ينبغي أن يُرَتَّبَ هذا على زَوَالِ المِلكِ؛ لأن المُكَاتَبَ عَبْدٌ بقَي عليه دِرْهَمٌ، ولا شَكَّ أن عُرُوضَ الرَّهْنِ، وَزَوَالَهُ قبل الطلاق لا يُؤَثِّرُ.

قَالَ الغَزَالِيُّ: (الثَّانِيَةُ) لَوْ أَصْدَقَهَا عَبْداً فَدَبَّرَتْهُ لَمْ يَقْدِرِ الزَّوْجُ عَلَى إِبْطَالَ التَّدْبِيرِ بِحُكْمِ الرُّجُوعِ لأَنَّهَا قُرْبَةٌ مَقْصُودَةٌ فَهِيَ كَزَيادَةِ مُتَّصِلَةٌ، وَقِيلَ قَوْلاَنِ، وَقِيلَ: يَرْجِعُ قَطْعاً وَهْوَ القِيَاسُ، وَقَدِ اخْتَلَفُوا عَلَى النَّصِّ فِي أَنَّ تَعْلِيقَ العِتْقِ هُوَ كَالتَّدْبِيرِ وَوَصِيَّةُ العَبْدِ بِالعِتْقِ هَلْ هِيَ كَالتَّدْبِيرِ؟ وَأَنَّ التَّدْبِيرَ هَلْ يَمْنَعُ رُجُوعَ الوَاهِبِ وَرُجُوعَ البَائِعِ؟.

قَالَ الرَّافِعِيُّ: إذا أَصْدَقَ امْرَأَتَهُ عَبْداً فَدَبَّرَتْهُ، ثم طَلَّقَهَا قبل الدخول، نقل المُزَنِيُّ عن نصه أنه لا يرجع في نِصْفِ المُدَّبَرِ، بل يَعْدلُ إلى نِصْفِ القيمة، ثم اخْتَارَ تَمْكِينَهُ من الرجوع في نِصْفِهِ. وللأصحاب في المسألة ثَلاَثَةُ طرق:

أحدها: أن في تَمْكِينِهِ من الرجوع قولين؛ بنَاءً على أن التَّدْبيرَ تَعْلِيقُ عِتْقِ بِصِفَةٍ أو وصية إن قلنا: وصية، فله الرُّجُوعُ إلى نصفه، كما لو أَوْصَتْ به لإِنسان، ثم طَلَّقَهَا.

وإن قلنا: تعليق عتق بِصِفَةٍ. عدل إلى القيمة؛ لأن التَّعْلِيقَ حَقٌّ لاَزِمٌ لاَ رُجُوعَ عنه، فمنع الارتداد إلى الزَّوْجِ، بخلاف الوصية.

الثاني: قضية نَصِّهِ في "الأم" القَطْعُ بأنه لا يرجع، سواء جعل التدبير وَصِيَّة له، أو تَعْلِيقَ عِتْقٍ؛ لأن التَّدْبِيرَ قُرْبَةٌ مَقْصُودَةٌ، فليس للزوج تَفْوِيتُهَا، كالزيادات المُتَّصِلَةِ، ولأن العَبْدَ بالتدبير قد ثبَتَ له حَقُّ الحرية، والرجوع يُفَوِّتُهُ بالكلية، وإذا لم يرجع الزَّوْجُ إلى العَيْنِ لا يُفَوَّتُ حقه بالكلية، بل ينتقل إلى البَدَلِ.

والثالث: القَطْعُ بأنه يرجع.

أما إذا كان وَصِيَّةً، فظاهر، وأما إذا كان تَعْلِيقاً، فلأن التَّعْلِيقَ يرتفع بإزالة المِلْكِ، والطَّلاَق يَتَضَمَّنُ إِزَالَةَ المِلْكِ، وأيضاً فإن التَّدْبِيرَ لا يمنع إِزَالَةَ المِلْكِ اختياراً، فَأَوْلَى ألا يمنع الرُّجُوعِ القَهْرِيّ، وحمل هؤلاء قَوْلَهُ: "لا يرجع" عَلى أنه لا يَتعَيَّنُ الرُّجُوعُ إلى نِصْفِ العبد، بل له أن يَعْدِلَ إلى نِصْفِ القيمة، لأن التَّدْبِيرَ يَبْقَى في النصف الآخر، وذلك مما يوجب نُقْصَانَ القِيمَةِ وبهذا أجاب صاحب "التتمة" وغيره، لكن أبا عبد الله الحناطِيَّ ذَكَرَ وَجْهاً آخر: أنه يَرْجِعُ إلى النصف، وينقض التَّدْبِيرُ في الكل، وسواء ثَبَتَ الخِلاَفُ أم لا، فالظاهر ما صَرَّحَ به القاضي الرُّويَانِيُّ، والموفق بن طَاهِرٍ، وَدَلَّ عليه كَلاَمُ غيرهَما: أن التدبير يَمْنَعُ الرجوع؛ لأن ما فيه من غَرَضِ القُرْبَةِ لا يتقاعد عن الزِّيَادَاتِ المُتَّصِلَةِ التي لا تُؤَثِّرُ في القِيمَةِ، وتعلق بها نوع غرض، ثم الحكاية عن شَرْحِ