كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

بلغت خمساً وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض" ولأنه حق يتعلق بنصاب مقدر؛ فوجب أن يتعلق به وبما زاد عليه إذا وجد معه ولم ينفرد بحكم؛ كالقطع في السرقة، وهذا ما نص عليه في "الإملاء"، قال في "الحاوي" و"المهذب" و"البحر": وكذلك في "البويطي"، قال البندنيجي والقاضي الحسين وفي القديم، واختاره ابن سريج كما قاله الرافعي وغيره وصاحب "المرشد" اختاره أيضاً، واقتضى إيراد ابن الصباغ والقاضي أبي الطيب ترجيحه.

وإذا عرفت مجموع ما ذكرناه عرفت أن القولين مذكوران في كل من الجديد والقديم، وفائدتهما تظهر مع ملاحظة ما تقدم من أن التمكن شرط الضمان أو الوجوب، في فرعين هما كالأصلين والقاعدتين في الباب:

أحدهما: إذا ملك تسعاً من الإبل، فهلك منها أربع بعد الحول وقبل التمكن فإن قلنا: التمكن شرط في الوجوب، وجبت شاة [واحدة] وإن قلنا: شرط في الضمان، فإن قلنا: إن الزائد على النصاب عفو، وجبت شاة أيضاً، وإن قلنا: يتعلق بالجميع، وجب عليه خمسة أسباع شاة؛ لأنها وجبت في مقابلة تسعة فخص كل منها تسعاً، وحكى القاضي أبو الطيب عن أبي إسحاق أنه قال: يجب عليه شاة كاملة على هذا، قال ابن الصباغ: ولم يذكر وجهه، ووجهه عندي أن الزيادة لما لم تكن شرطاً في وجوب الشاة لم يسقط شيء منها بتلفها وإن كانت متعلقة بها، وهذا كما قلنا في ثمانية شهود شهدوا على شخص بالزنى فحكم الحاكم بشهادتهم وقبلهم ثم رجع أربعة منهم عن الشهادة فإنه لا يجب عليهم شيء فلو رجع منهم خمسة وجب عليهم الضمان؛ لنقصان ما بقي عن العدد المشروط كذلك هذا.

الثاني: المسألة بحالها لكن التالف خمس بعد الحول وقبل التمكن فإن قلنا: إن الإمكان شرط الوجوب، لم يجب عليه والحالة هذه شيء وإن قلنا: إنه شرط الضمان، فإن قلنا: إن الوقص عفو، وجب عليه أربعة أخماس شاة، وإن قلنا: إن فرض النصاب يتعلق بالجميع، وجب عليه أربعة أتساع شاة، قال ابن الصباغ: ولا يجيء وجه أبي إسحاق هاهنا؛ لنقصان العدد [كما ذكرت في