كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

تعدي المرتهن بأن طرآن العدوان سببه إحداث المرتهن ما لم يكن له أن يحدثه، وليس يشبه هذا إذن المالك للغاصب في الإمساك، ثم قال: ومن لا يستشعر غموض هذه المسألة فليس من الفقه في شيء، فإن سبب ضمان الغاصب عدوانه، وقد انقطع باذن بالإمساك في جهة غير مضمونة.

فإن قيل: لو رهن المعير العين المعارة من المستعير – زال عنه الضمان على أحد الوجهين، فهلا كان هنا مثله؟!

قلنا: الخلاف في براءة المستعير من ضمان العاريَّة، وعدم البراءة مبني كما حكاه المتولي هاهنا، والماوردي في كتاب الرهن على أن العارية هل تبطل بالرهن أم لا، ومن جزم بعدم بطلان العارية بالرهن، وهو ابن الصباغ – خصَّ محل الخلاف في البراءة وعدمها بما إذا رجع المعير في العارية.

وإذا كان كذلك فضمان العارية إنما كان بسبب الارتفاق والانتفاع بملك الغير لا عن استحقاق وقد زال، وهاهنا الضمان ضمان يد، واليد قائمة حساً ومشاهدة، وهذا ما أشار إليه المتولي.

قال: وإن أودعه إياه فقد قيل يبرأ لأن الوديعة تنافي الضمان؛ فكانت متضمنة للبراءة، هذا ما ذهب إليه أبو علي الطبري وأكثر الأصحاب؛ كما حكاه القاضي أبو الطيب في كتاب الرهن.

وقيل: لا يبرأ [كما لو رهنه منه] وهذا قول [ابن أبي هريرة]، وهذا الخلاف قريب الشبه من الخلاف فيما إذا تعدى المودع في الوديعة، ثم أحدث له استئماناً أو هو هو، ولا خلاف في أنه لو باعه منه سقط حكم الضمان، ولو أجره أو أوصى [له] بمنفعته ومات.

وقيل: قال المتولي فيه وجهان:

أحدهما – وهو الذي قال به العراقيون -: أنه لا يبرأ.

والثاني – وهو اختيار القفال -: أنه يبرأ؛ لأن منفعة يده عائدة للآجر؛ لأنه