كتاب التهذيب في الفقه الشافعي

فصل في تسري المملوك

قال الله تعالى: {وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ (٥) إِلاَّ عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ} [الحج: ٥، ٦].

والمراد من الآية: الأحرار.

قال ابن عمر - رضي الله عنهما-: "لا يطأ الرجل إلا وليدة، إن شاء باعها، وإن شاء وهبها، وإن شاء صنع بها ما شاء".

ولا يجوز للعبد أن يتسرى؛ لأنه لا ملك له، فلو ملكه السيد مالاً، وقبل، ففيه قولان:

في الجديد: لا يملك.

وفي القديم: يملك.

فعلى هذا لا يملك التصرف فيه إلا بإذن السيد، وإن كانت جارية ليس له أن يطأها، فإن أذن له السيد في وطئها - جاز له أن يطأها على قوله القديم.

ولو وطأها على هذا القول دون إذنه لا حد عليه لشبهة الملك، ولو استولدها فالولد مملوك للعبد، غير أنه لا يعتق عليه لنقصان ملكه، فإن أعتق عتق الولد، والمذهب الأول أنه لا يملك، ولا يحل الوطء، وإن أذن السيدُ، بخلاف سائر الأملاك من: اللبس، والأكل، والطيب؛ يحل للعبد بإذن السيد، لأن الإباحة تجري فيها، ولا تجري في البضع.

ولو وطئها، واستولدها - يكون الولد رقيقاً للمولى، وكذلك حكم المُدبر، والمعلق عتقه بالصفة.

أما من نصفه حر، ونصفه رقيق إذا حصل له مال بنصفه الحر، فاشترى به جارية - يملكها، ولكن لا يجوز له وطؤها دون إذن السيد، فإن أذن له السيد يجوز له وطؤها على القول القديم، ولا يجوز على قوله الجديد؛ لأن بعضه مملوك، وما فيه من الملك يمنع التسري.

وأما المكاتبُ: فلا يجوز له التسري بغير إذن الولى، وهل يجوز بإذنه؟ فيه قولان؛ بناء على تبرعاته، هل تنفذ بإذنه؟

فعلى قولين.