كتاب الجامع لمسائل المدونة

م: فوجه قوله: لا ضمان عليه، إذا أقام البينة بهلاكها؛ لانتفاء التهمة عنه أنه لا صنع له في تلفها؛ وكهلاك ما لا يغاب عليه؛ لأنه إنما سقط فيه الضمان؛ لأنه لا يخفى هلاكه في الغالب، فصدق في هلاكه، فما قامت بينةٌ بهلاكه أحرى أن لا يضمن، [٦٣/ب] وقال أشهب: يضمن فيما يغاب عليه، وإن أقام بينةً أنه هلك بغير سببه؛ لظاهر الحديث فيما يغاب عليه، كالسلاح الذي فيه الأثر، فهو على عمومه.

قال ابن القاسم: كل ما علم بالبينة أنه هلك أو نقص فيما استعير له، فلا يضمنه، قال: ولا يضمن فيما لا يغاب عليه من حيوانٍ أو غيره، وهو مصدقٌ في تلفه، ولا يضمن شيئاً مما أصابه عنده إلا أن يكون بتعديه.

[(٣) فصل: في الاختلاف في ضمان العارية]

قال بعض البغداديين: وذهب أو حنيفة إلى أن العارية لا تضمن على كل حال، وذهب الشافعي أنها مضمونةٌ على كل حال، ودليلنا على سقوط الضمان في الحيوان والرباع ما روي: ((ليس على المستعير ضمانٌ))؛ ولأنه حيوانٌ أو عقارٌ قبضه لمنفعة نفسه، فلا يضمن تلفه كالعبد المستأجر.

ودليلنا على وجوب الضمان فيما يغاب عليه، قوله عليه الصلاة والسلام في سلاح صفوان: ((عاريةٌ مؤداةٌ))؛ ولأنه قبضه لمنفعة نفسه، فلم يكن له حكم