كتاب العقود المضافة إلى مثلها

الدليل الثالث: أن الكفالة بالنفس فيها ضمانٌ لما عليه في الذمة بعقد فلم يصح للغرر.

المناقشة: أن إحضار المكفول أمر معلوم مضبوط، ولو كان فيه جهالة فهي مغتفرة؛ لأنها يسيرة (١)، فإن تعذر إحضاره ضمن ما في ذمته (٢)، وضمان المال (وتسمى كفالة غرم وأداء) مجمع عليه كما سيأتي (٣).

الترجيح

الراجح جواز وصحة الكفالة؛ لما تقدم من الأدلة ولأنه قول الأئمة الأربعة، واجتماعهم مرجِّح وإلم يكن حجة.

الفرع الثاني: تعريف الضمان وحكمه.

تعريف الضمان

الضمان لغةً الالتزام والكفالة والغرامة (٤)، أصلها من الضمن وقيل من الضم، فعلى الأول قال في "مقاييس اللغة": (الضاد والميم والنون أصل صحيح، وهو جعل الشيء في شيءٍ يحويه ... والكفالة تسمى ضمانًا من هذا) (٥) واختاره في "المطلع"؛ لأن ذمة الضامن تتضمن الحق، ولأن ذمة الضامن تصير في ضمن ذمة المضمون عنه، وعلى الثاني فذمة الضامن تنضم إلى ذمة المضمون عنه (٦).

والضمان اصطلاحًا:

الضمان في اصطلاح أهل الشرع له إطلاقان: إطلاقٌ عام، وهو بمعنى إعطاء مثل الشيء إن كان من المثليات أو قيمته إن كان من القيميات لأسبابٍ معلومةٍ (٧)، أو التزامٌ بتعويض مالي

(١) نظرية الضمان الشخصي ص ٢٢٨،٢٢٥.
(٢) الروض المربع ٦/ ٤٤٧.
(٣) ص ٢٤٩.
(٤) المحكم، مادة ضمن ٨/ ٢١٤، المصباح المنير، مادة ضمن ص ٢٩٧، القاموس المحيط، مادة ضمن ص ١٢١٢.
(٥) مادة ضمن ٣/ ٣٧٢.
(٦) المطلع ص ٢٩٧ - ٢٩٨.
(٧) المادة رقم ٤١٦ من مجلة الأحكام العدلية، درر الحكام ١/ ٤٤٨. فائدة: وضابط المثلي والقيمي عند الحنفية وابن تيمية أن كل ما يوجد له مثل في الأسواق بلا تفاوت يعتدُّ به: فهو مثلي، وما ليس كذلك فقيمي، ونحوه عن الزهري والعنبري وداود، وعند الجمهور أن المثلي كل مكيل أو موزون يصح فيه السلم، وليس فيه صنعة مباحة، والقيمي ما ليس كذلك. درر الحكام ١/ ١٢١، حاشية ابن عابدين ٩/ ٣١٠ - ٣١١، التمهيد لابن عبد البر ٥/ ١٢٩، حاشية الدسوقي ٣/ ٤٤٦، معالم السنن ٣/ ١٧٨، المغني ٧/ ٣٤٤، ٣٦١، شرح منتهى الإرادات ٤/ ١٥٨، مجموع الفتاوى ٣٠/ ٣٣٢، الإنصاف ١٥/ ٢٥٩.