كتاب البناية شرح الهداية

بالإضافة إلى الجنين وشيء من ذلك ليس بشرط في الإعتاق فافترقا؛

ولو أعتق الحمل على مال صح ولا يجب المال إذ لا وجه إلى إلزام المال على الجنين؛ لعدم الولاية عليه ولا إلى إلزامه الأم لأنه في حق العتق نفس على حدة، واشتراط بدل العتق على غير المعتق لا يجوز على ما مر في الخلع، وإنما يعرف قيام الحبل وقت العتق إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر منه لأنه أدنى مدة الحمل.

ــ

[البناية]

(بالإضافة إلى الجنين) . ش: أي بالنسبة إليه. م: (وشيء من ذلك) . ش: أي من القدرة والتسليم. م: (ليس بشرط في الإعتاق فافترقا) . ش: أي افترقا جواز إعتاق الحمل وعدم جواز بيعه وهبته. ولو قال: أعتقها إلا حملها، وبه قال الشافعي ومالك وأحمد وإسحاق والنخعي والشعبي وعطاء وابن سيرين يصح استثناؤه من العتق، وهو مروي عن ابن عمر وأبي هريرة، فإنهم يجوزون عتق الجنين دون أمه بعد نفخ الروح، وتكون أمه حرة تبعاً له.

[[أعتق الحمل على مال]]

م: (ولو أعتق الحمل على مال صح، ولا يجب المال، إذ لا وجه إلى إلزام المال على الجنين لعدم الولاية عليه ولا إلى إلزامه الأم) . ش: أي ولا وجه إلى الالتزام للأم م: (لأنه) . ش: أي لأن الجنين. م: (في حق العتق نفس على حدة، واشتراط بدل العتق على غير المعتق) . ش: بفتح التاء. م: (لا يجوز) . ش: قيل عليه سلمنا ذلك، لكن ينبغي أن يتوقف العتق إلى أن يبلغ الحمل إلى حد يكون من أهل القبول، وهو أن يكون عاقلاً يعقل العقد. كما مر في خلع الصغيرة، حيث قال فيه: وإن شرط الألف عليها متوقف على قبولها إن كانت من أهل القبول، وإن كانت عاقلة تعقله العقد.

وأجيب: بأن ذلك في صريح الشرط، وأما هاهنا فالمسألة مذكورة بكلمة على، فكان المال هاهنا وصفاً للإعتاق، ولا يلزم بطلان الأصل بطلان الوصف، فيثبت العتق ولا يجب المال كما في طلاق الصغيرة، وفيه نظر، لأنه يقتضي أنه ذكر بكلمة الشرط توقف، ولا بد فيه من رواية، واعتباره بخلع الصغيرة غير صحيح، لأنه قال فيه: وإن شرط عليها توقف على قبولها إن كانت من أهل القبول، فالتوقف فيه مشروط بكونها من أهل القبول، والحمل ليس منه، والأولى أن يقال لما كان علم المعتق عدم كون الحمل أهلاً للخطاب، وقبول الشرط وأقدم على العتق كان قاصداً للإعتاق بلا مال أو يحمل على ذلك صوناً لكلامه عن الإلغاء.

م: (على ما مر في الخلع) . ش: قال السفناقي: هذا حوالة غير رابحة، ثم يحتمل أن يكون مراده أي في مسألة خلع الجامع الصغير.

قلت: نفس الأمر يستبعد هذا، وقال الأترازي: ويجوز أن يكون ذلك إشارة إلى ما ذكره في خلع كفاية المنتهى، لأنه قبل هذا الكتاب.. م: (وإنما يعرف قيام الحمل) . ش: بالميم. وفي بعض النسخ الحبل بالباء. م: (وقت العتق إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر منه) . ش: أي من وقت العتق. م: (لأنه أدنى مدة الحمل) . ش: هذا متصل بقولاه وإن أعتق جارية عتق حملها، ولو أعتق الحمل