كتاب البناية شرح الهداية

وكل ما يجري فيه النيابة، بخلاف الأكل والشرب وضرب الغلام؛ لأنه لا يحتمل النيابة فلا يفترق الحكم فيه في الوجهين. ومن قال: هذا العبد حر إن بعته فباعه على أنه بالخيار عتق لوجود الشرط، وهو البيع والملك فيه قائم فينزل الجزاء

ــ

[البناية]

[حلف أن يضرب عبده فأمر غيره بضربه]

(وكل ما يجري فيه النيابة) ش: عطف على ما قبله وما يجري فيه النيابة نحو الكتابة والهبة والصدقة، وقد ذكرنا هذا القسم عن قريب عند ذكر التزوج والطلاق والعتاق.

م: (بخلاف الأكل والشرب وضرب الغلام) ش: صرح قاضي خان في " جامعه " بأن المراد بالغلام العبد، لأن الضرب مما لا يملك بالعقد. وقال المرغيناني: المراد بالغلام الولد، وسمي الولد غلامًا، وقال الله تعالى: {إِنَّا نُبَشِّرُكَ بِغُلَامٍ اسْمُهُ يَحْيَى} [مريم: ٧] (مريم: الآية ٧) ، لأن ضرب العبد يحتمل الوكالة والنيابة، وهذا هو الصواب؛ لأن ضرب العبد يحتمل النيابة كما ذكرنا، ولهذا لو حلف أن يضرب عبده فأمر غيره بضربه حنث، لأن المنفعة تعود إليه، وقد ذكره المصنف قبل هذا.

وقال الأكمل: ومن الشارحين من وجه الأول. وقال تاج الشريعة - رَحِمَهُ اللَّهُ -: قال الإمام الأستاذ ناقلًا عن أستاذه: أن المراد من الغلام العبد، قال: وذكر بعد الشارحين صريحًا انتهى. وقال الأكمل: أجاب عن المسألة المذكورة، أي أجاب الشارح الذي قال المراد من الغلام العبد بأن محمدًا لم يذكرها، وهو مخالف لما ذكره المصنف وتخطية فإنه لا حقوق له ترجع إلى المأمور، ومع ذلك جعل مما يحتمل النيابة.

م: (لأنه) ش: أي لأن كل واحد من هذه الأشياء الثلاثة م: (لا يحتمل النيابة، فلا يفترق الحكم فيه في الوجهين) ش: أي لا يفترق حكم الحنث فيما لا يجزئ فيه النيابة كالأكل والشرب وضرب الغلام في الوجهين، يعني إذا قدم اللام أو أخر.

فإن قلت: ضرب الغلام يجري فيه النيابة كما سبق أن من حلف لا يضرب عبده يحنث بضرب مأموره.

قلت: المراد من جريان النيابة بأنه تعلق بها حقوق يرجع الوكيل بما لحقه من العهدة على الموكل، وهنا ليس لضرب العبد حقوق تلحق الوكيل يرجع بها على الموكل، فافهم.

م: (ومن قال: هذا العبد حر إن بعته فباعه على أنه بالخيار عتق لوجود الشرط وهو البيع، والملك فيه قائم) ش: لأن خياره يمنع خروج البيع عن ملكه باتفاق م: (فينزل الجزاء) ش: وهو الحرية، وبه قال مالك والشافعي: رحمهما الله - في وجه.

وقال أحمد - رَحِمَهُ اللَّهُ -: لا يعتق، لأن خيار البائع يخرج البيع عن ملكه عنده. وقيد بقوله: باعه بالخيار، لأنه لو باعه بيعًا بأن لا يعتق بالإجماع لخروج البيع عن ملكه، فلم يبق محلًا للجزاء، فلا يترك الجزاء في غير الملك ولهذا يعرف أن العلة مع المعلول يفترقان في الوجود