كتاب البناية شرح الهداية

أصلنا بخلاف الميراث؛ لأنه خلافة فيما يتملكه المورث، وذلك في عين تبقى، والمنفعة عرض لا يبقى، وكذا الوصية بغلة العبد والدار؛ لأنه بدل المنفعة، فأخذ حكمها، والمعنى يشملهما.

قال: فإن خرجت رقبة العبد من الثلث يسلم إليه ليخدمه؛ لأن حق الموصى له في الثلث لا يزاحمه الورثة. وإن كان لا مال له غيره خدم الورثة يومين والموصى له يوما؛ لأن حقه في الثلث وحقهم في الثلثين، كما في الوصية في العين،

ــ

[البناية]

أصلنا) ش: احترز به عن أصل الشافعي، فإن أصلها عنده إباحة المنافع وهو قول الكرخي أيضا، حتى لا يملك المستعير إجارة ما استعاره ولو كان تمليكا لها لملك إجارتها.

ونحن نقول: إنما لم يجز إجارتها لأنها أقوى وألزم من الإعارة، والشيء لا يستتبع مثله فبالأحرى أن لا يستتبع الأقوى، وإذا كانت الإعارة تمليك المنافع فيجوز للمستعير إعارتها لغيره، ولو كانت إباحة لما جازت وقد مر مستوفى في كتاب العارية.

م: (بخلاف الميراث) ش: أراد بهذا أن الوصية تخالف الميراث حيث لا يجري الميراث في المنفعة وهي الخدمة دون الرقبة م: (لأنه) ش: أي لأن الميراث، أي الإرث م: (خلافة) ش: وتفسيرها أن يقوم الوارث مقام المورث م: (فيما يتملكه المورث) ش: يعني فيما كان ملكا له، وهذا لا يتصور إلا فيما لا يبقى وقتين، وهو معنى قوله: م: (وذلك في عين تبقى والمنفعة عرض لا يبقى) ش: فيما يبقى وقتين، بخلاف الوصية، فإنها إيجاب ملك العقل بمنزلة الإجارة والإعارة.

م (وكذا) ش: أي وكذلك تجوز م: (الوصية بغلة العبد والدار) ش: كما تجوز الوصية بخدمة العبد وسكنى الدار م: (لأنه) ش: أي لأن الإيصاء بغلة م: (بدل المنفعة، فأخذ حكمها) ش: أي حكم المنفعة م: (والمعنى) ش: وهو جماعة الوصي م: (يشملهما) ش: أي يشمل جواز الوصية بغلة العبد وجوازها بخدمته، وكذلك في الدار.

[[أوصى بخدمة العبد مؤبدا]]

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (فإن خرجت رقبة العبد من الثلث) ش: يعني إذا أوصى بخدمة العبد مؤبدا م: (يسلم إليه) ش: أي يسلم العبد إلى الموصي له م: (ليخدمه؛ لأن حق الموصى له في الثلث لا يزاحمه الورثة) ش: لأنهم لا حق لهم في الثلث.

م: (وإن كان لا مال له) ش: أي للموصي م: (غيره) ش: أي غير العبد الموصى بخدمته م: (خدم الورثة يومين والموصى له) ش: أي خدم الموصى له م: (يوما؛ لأن حقه) ش: أي حق الموصى له م: (في الثلث وحقهم) ش: أي وحق الورثة م: (في الثلثين، كما في الوصية في العين) ش: أي كما أنهم يقسمون مع الموصى له بالثلث والثلثين فيما إذا أوصى بثلث في عين ولا مال له غيره.