[ادعاء ملكية لجهة وقف دون سند لأرض بها جبانة للمسلمين]
المفتي
عبد المجيد سليم.
جمادى الثانية ١٣٤٨ هجرية - ١٦ نوفمبر ١٩٣٩ م
المبادئ
١ - وضع اليد على عقار أو بعضه بصفة النظارة على وقف وضعا ظاهرا بنية الملك للوقف يجعل موضوع اليد وقفا على الجهة التى عينها الناظر.
٢ - ليس للامام أن يخرج شيئا من يد أحد إلا بحق ثابت معروف.
٣ - إقرار الرجل بأن الأرض كانت ملكا لرجل عينه وأنه وقفها لجهة معينة وجعله الناظر عليها فإن صدقه من قال إنه الواقف فى ذلك كان القول قوله وظلت الأرض فى يده، وإن أنكر ذلك كان القول قوله أيضا وللمنكر أخذها من يده ويحل ورثته فى ذلك ملحه إن كان ميتا، فإن لم يكن له ورثة كانت فى يد المقر ولا تخرج من يده حيث يقبل قوله فيما فى يده حتى يقوم خلافه.
٤ - إقرار واضع اليد بأن الأرض ملك لرجل مجهول، وإنه وقفها على جهة معينة يكون القول قوله أيضا ولا تخرج من يده.
٥ - تعتبر الأرض وقفا بإقراره هو بالنسبة لما فى يده منها وتكون وقفا على الجهة التى عينها بإقراره.
٦ - إقراره بأنها موقوفة لدفن الناس عامة تكون كما ذكر، ولا يجوز له الرجوع فيه بأنها قاصرة على دفن طائفة خاصة من الموتى، لما فى ذلك من إبطال حق العامة الثابت بإقراره، ولما فيه أيضا من أن رجوعه من باب الإنكار بعد الإقرار وهو غير جائز، وإقراره ابتداء بأنها لدفن طائفة خاصة من الموتى يكون صحيحا ويعتد به، وتكون الأرض جبانة خاصة بالطائفة المذكورة.
٧- يجوز تعيين ناظر على المقبرة ممن تكون له ولاية ذلك من واقف أو قاض غير أن ولايته تكون محدودة بالمحافظة على المقبرة وتنفيذ شرط الواقف فقط.
٨- إبطال الدفن فى هذه الأرض للاستغناء عنها بأخرى لا يجيز نبشها شرعا إذا كان بها عظام موتى وتبقى على ما هى عليه لبقاء المنفعة التى وقفت من أجلها.
٩- إذا اندثرت، ولم يبق بها عظام، ولم يدفن فيها من مدة، ولا يرجى الدفن فيها فى وقت من الأوقات.
يبطل وقفها على ذلك، وتعود إلى ملك الواقف إن كان حيا ولورثته إن كان ميتا عند محمد رحمه الله تعالى، فإن لم يكن له ورثة تصرف مصرف اللقطة تصرف إلى العاجز من الفقراء فقط على رأى، أو إلى المصالح العامة مطلقا على رأى آخر - وتبقى وقفا مؤبدا كالمسجد عند الإمام أبى يوسف رحمه الله تعالى.
١٠- إذا لم يثبت أن هناك وارثا للواقف، وقال صاحب اليد إن هذا وارث له، فإنها تكون لمن ذكره لأن القول فى بيان الورثة لقول صاحب اليد أيضا.
١١- احتياج ولى الأمر إلى جزء منها للمنافع العامة يجيز له أخذ ذلك الجزء ما لم يترتب عليه بنش القبر، ولا يدفع عوضها عن ذلك سواء كانت الجبانة عامة أو خاصة، فإذا استغنى ولى الأمر عما أخذ منها رجع ذلك إلى ما كان عليه من جبانة أو مسجد.
١٢ - لو ضاق المسجد بأهله وبجواره ملك لأحد، وأريد توسيع المسجد يؤخذ ذلك الملك بقيمته ولو كرها.
إذا كانت الأرض المجاورة موقوفة فإنها تؤخذ بلا عوض إلا إذا فوت ذلك منفعة خاصة على الوقوف عليهم كأن كانت موقوفة للسكنى أو الاستغلال على أناس معينين فتدفع القيمة فى هذه الحالة على أن يشترى بها عينا أخرى بدل الأولى.
١٣- العبرة فيما ذكر باليد القديمة، ولا عبرة باليد الحديثة فإن لم تكن فى وضع يده قديما كانت لبيت المال.
١٤- لولى الأمر أن يرصد أرضا من بيت مال المسلمين على جهة عامة كمقبرة ومسجد وسقاية أو أرضا ينتفع بها من يستحق فى بيت المال وهذا ليس وقفا حقيقة لعدم ملك ولى الأمر للموقوف، ومع ذلك يلزم تأبيده على الجهة المرصد عليها.
١٥ - ما جاء بالسجلات من تأشيرات عماك فك الزمان وما جاء من تنازل الحكومة للناظر عن كل أو بعض هذه الأرض لا يعتبر حجة على أنها ليست لبيت المال، أو على أنها خرجت بالتنازل عن ملكية بيت المال لها لأن الحكومة لا تملك التنازل عنها لبيت المال لغير من هو مستحق فيه.
١٦ - مجرد التأشير بالسجلات ومجرد التنازل لا يعتبر إرصادا من الحكومة لهذه الأرض للدفن فيها.
لأن القصد من كل منهما هو الاعتراف بكونها تابعة لوقف معين وليس المقصود به إرصادا جديدا.
١٧- مجرد الدفن فى أرض ووجود مقابر بها، لا يدل بذاته على تبعيتها لوقف خاص، ولا يدل أيضا على أنها ليست المال
السؤال
من حضرة صاحب السعادة رئيس لجنة قضايا الحكومة السؤال الآتى بكتابه رقم ٣٥٦ المؤرخ أبريل سنة ١٩٢٩.
موضوع الفتوى أرض ليس لها أسانيد ملك ولا كتاب وقف بها جبانات للمسلمين.
(أ) منها مقدار نحو الأحد عشر فدانا فيه جبانات وطريق موصل لها حصرت فى أعمال فك الزمام بوصف أنها منافع عامة.
(ب) ومنها مقدار نحو الستة عشر فدانا حصرت بأنها وقف فلان وأخوته.
(ج) ومنها مقدار نحو الإثنى عشر فدانا حصرت باسم الحكومة على أنها فضاء رمال فساد يتخلله جبانات وطرق.
مع العلم بأن الأراضى ب، ج واردة فى خرط المساحة بلا حدود معينة، وكل ما فيها من التحديد أنها واقعة مع الأرض (أ) فى حوض معين معروف الحدود ومع العلم بأن الإشارات التى ترد فى أعمال فك الزمام أساسها أن عمال فك الزمام يقبلون ما يتلقونه من أقوال أصحاب الشأن وبأنه يغلب أن تكون هذه الأرض بأقسامها الثلاث أرض جبانات.
تظلم فلان بوصف أنه ناظر وقف من حصر الجبانات (أ) فى المنافع العامة ومن حصر ال ١٢ فدانا (ج) باسم الحكومة محتجا بأن كلا المقدارين تابع للوقف الذى هو ناظره.
وبناء على اعتراضه عدل قيد السجلات فقيد أرض الجبانات (أ) بأنها جبانات خصوصية لوقف فلان كما أضيفت الإثنى عشر فدانا (ج) إلى اسم وقف فلان.
(د) وقبل ذلك وإلى جانب هذا الحوض أراض همت الحكومة بتقسيمها قطعا معدة للبناء وبيعها.
فاعترض فلان المتقدم ذكره مدعيا بأن بعض القطع التى شملها التقسيم هى من أعيان الوقف المشمول بنظره الموقوفة على المقابر، وأن كتاب الوقف قد ضاع ومستدلا على دعواه بوجود مقابر تحت الأرض وبناء على ذلك اتفقت الحكومة معه على التنازل عن اعتبار القطع موضع الشكوى من أملاكها محتفظة بالحق فى إنشاء شارع يخترقها دون دفع تعويض عنه على أن ترد أرضه إلى الوقف فى حالة الاستغناء عنه.
١ - فهل ثمة مانع شرعا من أن الحكومة تعتبر التنازل المتقدم ذكره وإشارات السجلات مجرد تخصيص أرض من جانبها ليست ملكا ولا وقفا لأحد لأغراض الدفن شعورا منها بالحاجة إلى جبانة فى هذه الجهة واحتراما لما ألفه الأهالى من الدفن فى تلك الأرض.
وهل ثمة مانع أيضا من أن الحكومة بالزعم من استعمال وصف الوقف فى التنازل والسجلات المتقدم ذكرها تعتبر هذا التخصيص من نوع أعمال المنافع العامة مما تملك التصرف فيه وتحويله عن وجهه بحسب ما نملى عليها أسباب المصلحة العامة.
٢ - فإن لم يستقم ذلك شرعا.
فهل تعتبر هذه الأرض جميعها المشار إليها فى أ، ب، ج، هـ، د وقفا على الجبانات.
٣ - فإن اعتبرت وقفا فما هو الضابط لهذه الصفة، وليس هناك كتاب وقف، أهو إقرار الحكومة وإشارات السجلات، أم هو طبيعة الأرض من حيث احتواؤها على آثار الدفن، أم هو دعوى من يوصف بأنه ناظر ذلك الوقف مع العلم بتداخل الجبانات فى الأراضى الفضاء.
٤ - فإذا كانت وقفا على الجبانات.
فهل يمكن مع المساحة المتقدم ذكرها ومع أن الدفن فيها عام أن تكون جبانات خصوصية كما ورد فى بعض إشارات السجلات بمعنى أن يكون نفعها قاصرا على أسرة الواقف أو من يحملون اسمه أو هل هى جبانات عامة.
٥ - وهل يكون لمثل ذلك الوقف ناظر وكيف تعين.
فإذا وصف أحد الناس بأنه ناظر ذلك الوقف، فما هى حقوقه وحدود ولايته والدفن فى الأرض حاصل.
٦ - فإذا بطل الدفن فى بعض هذه الأرض بالفعل منذ زمن طويل وفى بعضها الآخر بأمر الحاكم، فماذا يكون حكم تلك الأرض أتستمر وقفا أم تعود ملكا (أ) فإذا استمرت وقفا فما هو حكمها من حيث الانتفاع بها أو التصرف فيها.
وماذا تكون حقوق الناظر وحدود ولايته وإذا احتاج الحاكم لبعض هذه الأرض (سواء كان ما يحتاج إليه مما ورد ذكره فى أ.
أو ب أو ج أو د) لتوسيع الطريق أو لغير ذلك من أغراض المنافع العامة.
فهل يجب أن يدفع عن ذلك عوضا. هو ثمن الأرض.
ولمن يدفع. وفيم يستعمل مع العلم بأن الحاكم يأخذ على نفسه عرفا وفعلا أن يوفر للناس حاجاتهم فيما يتعلق بأراضى الدفن، وأنه حين أبطل الدفن فى تلك الأرض أوجد تسهيلات لمن كانوا يدفنون فيها ليستعيضوا عنها بغيرها ومع العلم كذلك بأن تخصيص الأراضى للدفن أصبح يلحظ فيه اعتبارات صحية وعمرانية لا يترجم عنها غير الحاكم، فهو الذى يحدد مناطق الدفن، وهو الذى شرع السبيل اللازم لإيجاد الأراضى اللازمة لذلك، وأنشأ لجانا للقيام على أعمال الجبانات.
وبعبارة أخص هل يكون لناظر الوقف المشار إليه حق فى طلب ثمن الأرض التى تؤخذ للطريق العام.
وإذا كان له حق فى ذلك ففيم يستعمل ثمن البدل، ومن هو القيم على هذا الاستعمال إذا كان المحقق أنه لا محل لأن يستبدل بتلك الأرض أرضا غيرها للدفن.
وإذا كان يجب دفع ثمن البدل وتخصيصه لمنفعة عامة ففيم الدفع من جانب الحكومة إلى فرد من الأفراد.
أو ليست هى الأولى بأن تحبس الثمن بيدها ليكون شأنه شأن سائر الأموال العامة ما دامت وظيفة الحكومة انفاق الأموال العامة فى أغراض المنافع العامة.
فإذا كان لا يجب أن يدفع تعويض عما يأخذه الحاكم.
فهل ثمة مانع شرعا من أن يصدر الحاكم قرارا بجمع العظام فى هذه الأرض جميعها ونقلها إلى مكان آخر وتخصيص الأرض للسكنى إذا كانت قد أصبحت متداخلة فى أجراء مدينة عامرة وهل ثمة مانع مع وجود الناظر من أن يتولى الحاكم تقسم الأرض وبيعها، وصرف ثمنها فى أغراض المنافع العامة.
(ب) فإذا كان إبطال الدفن وزوال معالمه يعيدها ملكا، ففى ملك من تدخل هذه الأرض.
أفى ملك من يصفون أنفسهم بأنهم المستحقون (يلاحظ أنه لا يوجد كتاب وقف يحدد المستحقين) أو فى ملك ذرية وورثة من يقال إنه واقف هذه الأرض.
وهلا يجب. فى الحالين أن يثبت أصل الوقف وصحة نسبته إلى الواقف.
وأن يثبت الاستحقاق فى الحالة الأولى. وفى الحالة الثانية أن يثبت تسلسل الإرث بلا انقطاع حتى الورثة الحاليين.
وما هو الطريق شرعا إلى إثبات هذه المسائل المختلفة. ٧ - وهل يمكن أن تكون أرض مخصصة للدفن، أو حصل فيها الدفن ملكا لمالك أو أن الدفن يجعلها بطبيعة الحال وقفا، وماذا تكون أحكام ذلك الوقف الخاص
الجواب
نفيد سعادتكم بأن هذه الأراضي المذكورة بالسؤال - إما أن تكون كلها أو بعضها فى يد فلان المذكور أولا (والمراد بكونها فى يده أن تكون اليد ظاهرة فى الدلالة على أنه له بأن لا يكون طارئة لما نص عليه الفقهاء من أنه لا اعتبار شرعا لليد الحادثة) فإن لم تكن هذه الأرض فى يده بهذا المعنى كانت لبيت المال، وحينئذ فللحكومة أن تقفها وترصدها على جهة عامة يستوى فى الانتفاع بها عامة الناس.
فقد نص الفقهاء على أن لولى الأمر أن يرصد أرضا من بيت المال على جهة عامة كمسجد ومقبرة وسقاية أو يرصد أرضا لينتفع بها من يستحق فى بيت المال كالمدرسين والغزاة وغيرهم، وقالوا إن هذا النوع من الوقف والإرصاد ليس بوقف حقيقة لعدم ملك ولى الأمر للموقوف، ومن أجل ذلك لا يجب مراعاة شروطه وإنما يلزم تأبيده على الجهة المرصد عليها.
وعللوا وجوب التأبيد بأن فى تأبيده عونا للمستحق للوصول إلى حقه، وعلى هذا فالظاهر جواز تحويله إلى جهة أخرى إذا كانت الجهة المرصد عليها تستغنى بأرض أخرى أو بمال يعينه ولى الأمر لأن المقصود هو وصول المستحق إلى حقه أو توفير المصلحة على العامة.
وعلى هذا فإذا كانت هذه الأرض لم تكن تحت يد أحد من الناس لا فلان المذكور ولا غيره، كان لولى الأمر حينئذ أن يقفها للدفن فيها وله أن يحولها عن هذه الجهة إلى جهة أخرى من جهات المال العامة إذا استغنى الناس عنها بما أنشأه لهم من الجبانات الأخرى وهذا مالم يترتب على تحويلها بنش القبور وإخراج العظام منها، فإن هذا لا يجوز شرعا كما سيأتى بيانه ولا يمنع من كون هذه الأرض لبيت المال ما جاء فى السجلات من تأشيرات عمال فك الزمام، ولا تنازل الحكومة للناظر المذكور، لأن هذه التأشيرات لا تعتبر حجة شرعا على أن هذه الأرض كلها أو بعضها ليست لبيت المال.
كما أنه لا يعتبر تنازل الحكومة للناظر المذكور مخرجا لها عن تبعيتها لجهة بيت المال، لأن الحكومة لا تملك شرعا التنازل عما لبيت المال لغير من يستحق فيه، لأن هذا تصرف أو إقرار مبطل لحق العامة وهى لا تملكه كما أنه لا يعتبر مجرد التأشيرات ولا التنازل إرصادا منها لهذه الأرض للدفن فيها، لما هو ظاهر من أن قصدها الاعتراف بأنها تابعة للوقف المذكور لا إرصاد ابتداء منها.
وخلاصة ما قلنا أن الناظر المذكور إذا لم يكن واضعا يده على جزء من هذه الأرض أو وضع يده عليها أو على بعضها وضعا حادثا كانت هذه الأرض لجة بيت المال.
فللحكومة أن تتصرف فيها التصرفات السائغة لها فى أموال بيت المال.
ولا يفوتنا أن نذكر أن مجرد الدفن فى هذه الأرض ووجود المقابر بها لا يدل على أنه تابعة لوقف خاص ولا على أنها ليست لبيت المال لأن الدفن كما يكون فى الأرض الموقوفة يكون فى غيرها كما سيأتى ذكره، هذا كله إذا لم يكن من يزعم أنه ناظر واضعا يده على جزء منها.
أما إذا كان واضعا يده عليها كلها أو بعضها بالمعنى الذى قلناه سابقا كان ما هو واضع يده عليه منها وقفا على الجهة التى عينها، وذلك لأن ذا اليد مقبول القول فى يده شرعا فيقبل قوله فى أنها لغيره ملكا أو وقفا.
ومن أجل ذلك فى الإمام أبو يوسف فى كتاب الخراج ليس للامام أن يخرج شيئا من يد أحد إلا بحق ثابت معروف.
وقال الخصاف فى كتابه أحكام الأوقاف ما نصه (قلت فإن أقر بأن هذه الأرض كانت لفلان رجل سماه معروف وأن ذلك الرجل وقفها فى وجوه سماها وجعله القيم بأمر هاو المفرق لغلتها فى الوجوه المسبلة فيها، قال إن كان الرجل الذى أقر بأنه وقفها حيا كان القول قوله إن أقر بمثل ما أقر به هذا الذى فى يديه، وإن أنكر ذلك كان القول وكان له أن يأخذها من يدى المقر، وإن كان الرجل ميتا وله ورثة فالقول قول الورثة فى ذلك، وإن لم يكن له ورثة لم أخرج الأرض من يدى المقر.
قلت فلم لا تجعلها لبيت المال ويبطل إقراره لأنه قد نسبها إلى مالك لها فلما نجد لذلك المالك وارثا جعلناها لبيت المال.
قال لأن القياس أن يقبل قوله فيما فى يديه حتى يصح خلاف ذلك وكذلك لو سمى رجلا مجهولا يعرف فقال كانت هذه الأرض له فوقفها على هذه الوجوه فإن القول قوله إلى آخر ما قاله فى صفحة ١٨٧ وما بعدها) وعلى ذلك فالمفيد لكونها وقفا فى هذه الحالة هو إقراره لأنه ذو اليد عليها، وذلك لا يعتبر هذا الإقرار إلا بالنسبة لما فى يده منها وتكون وقفا للدفن فيها إذا أقر بأنها لدفن الناس عامة كانت كذلك ولا يصح وجوعه بعد ذلك عن هذا الإقرار يجعلها قاصرة على دفن طائفة خاصة، لأن فى ذلك ابطالا لحق العامة الثابت بإقراره أولا.
أما إذا أقر ابتداء بأنها وقف لدفن طائفة خاصة غير عامة الناس فهو صحيح.
فقد جاء فى البحر ما نصه (وقف أرضا على أن يدفن فيها أقرباؤه فإذا انقطعوا فآخره للفقراء ودفن فيها من أقربائه حال حياته صح الوقف) .
والظاهر من قول صاحب البحر صحة الوقف على هذه الجهة، وإنما اشترط أن يدفن فيها من أقربائه حال حياته ليتحقق شرط التسليم على مذهب محمد الذى يشترط فى لزوم الوقف التسليم وهو فى كل شىء بحسبه وهو فى المقبرة بالدفن فيها.
ومن هذا يعلم أنه يصح أن تكون جبانات خصوصية إذا أقر بذلك ولم يسبق منه إقرار بأنها جبانات عامة، ويصح أن يكون لهذا الوقف ناظر فقد جاء فى الهداية فى مبحث تسليم المسجد والخان من كتاب الوقف ما نصه (والمقبرة فى هذا بمنزلة المسجد على ما قيل لأنه لا متولى له عرفا، وقيل هى بمنزلة السقاية والخان فيصح التسليم إلى المتولى لأنه لو نصب المتولى يصح وإن كان بخلاف العادة) .
وقال فى الفتاوى الظهيرية (مقبرة فيها أشجار هل يجوز صرفها إلى عمارة المسجد قال نعم إن لم تكن وقفا على وجه آخر قيل له.
إن تداعت حيطان المقبرة إلى الخراب يصرف إليها أو إلى المسجد.
قال إلى ما هى وقف عليه إن عرف، وإن لم يكن للمسجد متول ولا للمقبرة فليس للعامة تصرف فيها بغير إذن القاضى) فعلم من هذا أنه يصح نصب ناظر على المقبرة، وتعيينه يكون ممن له ولاية التعيين من واقف أو قاض وحدود ولايته لا تتعدى المحافظة على المقبرة، وتنفيذ ما يكون قد شرطه الواقف فيها.
فليس له حق إبدال جزء منها أو إخراجها عن كونها مقبرة.
وإذا بطل الدفن فى هذه الأرض بالاستغناء عنها بأرض أخرى أو بأى سبب آخر فإن كن لا يزال بها عظام فهى على ما هى عليه لبقاء المنفعة التى من أجلها وقفت إذ لايجوز نبشها شرعا فى هذه الحالة.
وإن اندثرت بحيث لم يبق فيها عظام أو لم يدفن فى بعضها، ولا يرجى أن يعود الدفن فيها فى وقت من الأوقات فقد حصل خلاف فى هذه الحالة بين أبى يوسف ومحمد.
فمحمد يقول ببطلان وقفها حينئذ وعودها إلى ملك الواقف إن كان حيا أو إلى ورثته إن كان ميتا كما جاء بكتاب المنتقى، وإن لم يكن له ورثة فهى كاللقطة عنده تصرف مصرف اللقطة فتصرف للعاجزين الفقراء فقط على رأى، أو إلى المصالح العامة مطلقا على رأى آخر.
وأما عند أبى يوسف فتبقى وقفا أبدا على هذه الجهة كما فى المسجد إذا تخرب - واستغنى الناس عنه والسقاية والرباط وغير ذلك عنده.
وقد قالوا إن الفتوى على مذهب أبى يوسف وأنه الأوجه وعليه أكثر العلماء، وقد صحح قوم مذهب محمد على ما فى الفتاوى الخيرية.
فعلى مذهب أبى يوسف تبقى هذه الأرض وقفا على الجهة التى عينها الواقف وإن استغنى الناس عنها وعلى هذه الأرض إلى مالكها أو إلى ورثته، والقول فى ورثته لواضع اليد، إن لم يثبت وارث ببينة أنه وارث له فتكون له.
قال فى المبسوط فى صفحة ٨٣ من الجزء الثلاثين ما نصه (ولو أن رجلا فى يده ألف درهم ورثها عن أبيه وهو مجهول النسب فأقر بأخ له من أبيه فقال المقر به أقررت أن هذا الألف تركها أبى وإنك تزعم أنك ابنه ولست ابنه فادفعها إلى.
فالقول قول الذى فى يده الألف، وللمقر به نصفها لأنه كان مستحقا لما بيده وإنما أقر للمقر به بنصفها ولا يأخذ أكثر من ذلك إلا أن يقيم البينة على نسبه، فحينئذ يأخذ الجميع لأنه أثبت سبب استحقاقه بالبينة وليس للآخر سبب مثله فلا يزاحمه، وفى الأول سبب استحقاقه بإقرار ذى اليد وهو ما أقر له إلا بالنصف، وصحة إقرار ذى اليد باعتبار كونه وارثا للميت إلى آخر ما قال) .
والظاهر من كلام الفقهاء أنه على مذهب أبى يوسف لا يجوز الانتفاع بها بغير المنفعة التى حبست من أجلها فقد جاء فى الإسعاف ما نصه (مقبرة قديمة لمحلة لم يبق فيها آثار المقبرة.
هل يباح لأهل المحلة الانتفاع بها قال أبو نصر رحمه الله لا يباح قيل له فإن كان فيها حشيش قال يحش منها ويخرج للدواب وهو أيسر من إرسال الدواب فيها) وفى كتاب أحكام الجنائز للشيخ إبراهيم بن يوسف البولوى الموجود بدار الكتب الملكية سنة ١٩٧ وسئل هو أيضا (يعنى القاضى الإمام محمود الأوز جندى عن المقبرة فى القرى إذا اندثرت ولم يبق فيها أثر الموتى لا العظم واللحم هل يجوز زراعتها واستغلالها قال لا ولها حكم المقبرة نعم فى الزيعلى صفحة ٢٤٦ من الجزء الأول ما نصه (ولو بلى الميت وصار ترابا جاز دفن غيره فى قبره وزرعه والبناء عليه) .
وقد وفق بعضهم على ما جاء فى كتاب أحكام الجنائز المذكور بأن مافى الزيلعى محمود على الأرض المغصوبة أو المملوكة مطلقا لا المقبرة الموقوفة، إذ لا يجوز زرعها ولا البناء عليها.
وبمثل هذا التوفيق والمرحوم الشيخ البحراوى فيما كتبه على الفتاوى الهندية.
فعلم من هذا كله أنه على مذهب أبى يوسف تبقى المقبرة الموقوفة وقفا ولا ينتفع بها بالزرع ولا بالبناء ولا بغيره، ولا ريب أنه يلزم على مذهب أبى يوسف تعطيل هذه الأرض وتركها مهملة إذا لم يرج عود لدفن إليها وكان مذهب محمد أظهر من حيث المصلحة ولذلك مال إليه خير الدين الرملى فيما إذا تعينت المصلحة ومشى عليه الخصاف فى كتابه فى المسجد الذى تخرب واستغنى الناس عنه فقال إنه يعود إلى بانيه صفحة ٣٢٢ ولو أن أبا يوسف أجاز الانتفاع بهذه الأرض إذا لم يترتب عليه نبش القبور التى يكون بها عظام باستغلالها وصرف غلتها إلى الفقراء كما أجاز الفقهاء على ما فى الخصاف استغلال الخان والرباط والدور الموقوفة بمكة لسكنى الحجاج عند استغناء من وقفت عليهم للسكنى وصرف غلتها لمرمة الموقوف وصرف ما يفضل بعد ذلك للفقراء، أو أجاز إبدال هذه الأرض بأرض أخرى يتيسر الانتفاع بها المنفعة التى عينها الواقف لو أنه أجاز هذا أو ذاك لكان مذهبه أقوى دليلا وملائما تمام الملاءمة لقواعد الدين الإسلامى التى أو ذاك لكان مذهبه أقوى دليلا وملائما تمام الملاءمة لقواعد الدين الإسلامى التى كلها يسرو رحمة، والتى ما شرعت إلا لجلب المصالح أو تكميلها أو درء المفاسد أو تقليلها ولكان مذهبه أقرب إلى غرض الواقف إذ لا يقصد الواقف بقاء ما وقفه مهملا بدون أن ينتفع به أية منفعة أخرى عند تعذر المنفعة التى عينها ألا يرى أن أبا يوسف أجاز إبدال الموقوف للاستغلال، وإن لم يشرط الواقف الإبدال، إذا كان فى الإبدال منفعة ومصلحة للموقوف عليهم، بل لو شرط الواقف ألا يبدل وقفه لم يعتبر شرطه على ما قاله الطرسوسى فى أنفع الوسائل.
وأرى أنه لا يبعد القول بجواز الإبدال فى هذه الحالة على مذهب أبى يوسف قياسا على الموقوف للغلة أو للسكنى لكنى لا أستطيع الجزم بجواز ذلك عنده، إذ لم أجد أحدا من الفقهاء صرح به أو أشار إليه بل ظاهر كلامهم هنا أن مذهبه بقاء الموقوف عند الاستغناء على حاله وعدم جواز إبداله كالمسجد الذى تخرب واستغنى الناس عنه على مذهبه وخلاصة القول أن مذهب أبى يوسف ليس فى الأخذ به مصلحة، إذا لم يجوز أحد الأمرين اللذين قلناهما.
ويكون الأخذ بقول محمد هو الأظهر، وأرى أن يرفع الأمر إلى القاضى الشرعى الذى جعل له فى الأوقاف التصرف فيها بحسب مايراه من المصلحة ليتصرف بما يراه محققا لها.
هذا وحقوق الناظر فى هذه الحالة لا تزيد على ما أسلفناه من المحافظة على العين، فليس له حق إبدالها وإذا جرينا على مذهب أبى يوسف من بقائها وقفا، واحتاج ولى الأمر لبعض هذه الأرض لتوسيع الطريق، أو لغير ذلك لأغراض المنافع العامة فذلك جائز ملم يترتب عليه نبش القبور.
والظاهر لنا أنه لا يدفع عن ذلك عوضا سواء أكانت خاصة أم عامة.
أما إذا كانت عامة فالأمر ظاهر لما نص عليه الفقهاء من أن لولى الأمر أن يوسع الطريق العام من المسجد، والمسجد من الطريق لأن الكل للعامة.
غاية الأمر أنه إذا استغنى عما أخذ رجع إلى ما كان عليه من طريق أو مسجد كما يؤخذ من جامع الفصولين.
وأما إذا كانت خاصة فكذلك لأنه إنما يستعاض عن المأخوذ مما وقف للسكنى أو للاستغلال ليشترى بالعوض عين أخرى ينتفع بها الموقوف عليهم كالانتفاع الذى فات بأخذ العين الموقوفة.
وهنا لم تفت منفعة على من أبيح لهم الدفن فى هذه الأرض لبطلان المنفعة قبل الأخذ والاستغناء عنها بما جعلته الحكومة من الجبانات العامة.
ويؤيد ما قاله فى جامع الفصولين ونصه (جعل شيئا من المسجد طريقا ومن الطريق مسجدا جاز وأرض الوقف لو كان بجنب مسجد يجوز أن يزيدوا بها فى المسجد بإذن القاضى، وكذا من الدور والحانوت، ولو كان ملك رجل وضاق المسجد على أهله تؤخذ أرضه بقيمته كرها) .
فقد نص على أخذ القيمة فى الأرض المملوكة، أما فى أرض الوقف فلم ينص على ذلك.
فهذه المقابلة بين الملك والوقف تفيد أن الوقف يؤخذ بدون قيمة.
نعم هذا ظاهر فى أرض وقف لم تفت بأخذها منفعة على الموقوف عليه كما هنا أما إذا فاتت منفعة كالموقوف للسكنى أو للاستغلال فالظاهر أخذ القيمة كما فى الملك ليشترى بهذه القيمة عين ينتفع بها بدل العين التى أخذت.
وهذا ما نستظهره وإن كنا لم نجد للفقهاء فيه نصا صريحا بعد البحث الدقيق كما أننا نستظهر أن ما يؤخذ من هذه الجبانة يبقى وقفا على حاله، وغاية مافى الأمر أنه ينتفع به العامة إلى أن يستغنوا عنه فيعود إلى جهة الوقف كما كانت.
ومما قلناه يعلم الجواب عن الفقرة الأخيرة تحت أفلا يجوز نبش القبور وجمع العظام منها ولا إخراج تلك الأرض عما جعلت له فى هذه الحالة.
نعم إذا بليت العظام فلم يبق لها أثر فإنها تعود ملكا على مذهب محمد كما قدمنا.
وإذن تكون للواقف أو لورثته له ورثة وإلا فتصرف مصرف اللقطة كما قدمنا.
هذا ماظهر لنا. ومما قلناه يظهر الجواب عن جميع ما سئلنا عنه والله أعلم