كتاب اختلاف الفقهاء لابن جرير

[كتاب الضمان والكفالة والحوالة]

[مدخل]

...

خرم الضمان والكفالة والحوالة

١قضائه اياه ذلك وذلك انه كان يقول الكفالة والضمان والحوالة معنى واحد وفي ضمان الضامن للمضمون له ما على غريمه وقبوله الضمان منه عنده براءة المضمون عنه من المال ووجوبه٢ له على الضامن فللضامن من أجل ذلك المطالبة بالمال الذي كان٣ عليه للمضمون له مثل الذي كان من ذلك للمضمون له على قوله.

فإن اتبع المضمون له بما كان له على غريمه الضامن فلم يقضه الضامن ما ضمن له عن صاحبه حتى قضى المكفول عنه الكفيل ما تكفل عليه لغريمه فذلك حق للكفيل كان٤ له قبل المكفول عليه يفعل به ما بدا له بمنزلة دين كان له قبل غريم له فقضاه إياه وذلك أن اتباع الغريم الكفيل براءة للمكفول عليه مما كان له قبله وتحول منه بحقه الذي كان له عليه على الكفيل وإن قضى ذلك المضمون عليه الضامن بعد اتباع الغريم بدينه الذي عليه الأصل وهو المضمون عنه كان للمضمون عنه حينئذ عندنا الرجوع على الضامن بما أعطاه من ذلك لأنه أعطاه مالا يحسب أنه لازم له إعطاؤه وهو له غير لازم فالواجب٥ عليه رده عليه وغير جائز له إنفاقه ولا التصرف به وذلك أن الضامن قد بريء من الضمان باتباع المضمون له المضمون عنه فلا شيء للضامن قبل المضمون عنه عندنا.

وأما على قول مالك فإن كان المضمون عنه أعطى الضامن ما أعطاه من

١ ضاع ما كان قبل هذا من الكتاب فكتب في أعلي هذه الصفحة: فيه متفرقات الضمان: ولعل القائل هنا أبو ثور: قال ابن المنذر في الأشراف: وكانأبو ثور يقول: الكفالة والحوالة سواء.
٢ أي علي المضمون له.
٣ أي علي المضمون عنه.
٤ ن: كان قبل.
٥ أي علي الضامن.