كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

المبحث السادس

حقوق الارتفاق

حق الارتفاق: هو "حق مقرر على عقار لمنفعة عقار لشخص آخر" (١) ، "مالكه غير مالك العقار الأول" (٢) .

أو هو "حق الانتفاع العيني الثابت لعقار على عقار آخر بقطع النظر عن شخص المالك" (٣) . وذلك كحق المرور إلى أرض من طريق هو جزء من أرض مملوكة للغير، وكذا حق الشرب والمجرى والمسيل وحق التعلي. فهذه الحقوق تعتبر عند الجمهور مالًا، فيجوز بيعها، وهبتها، وتورث. وذلك على أصلهم في معنى الأموال.

وذهب الحنفية إلى أن هذه الحقوق ليست أموالًا فلا يجوز بيعها أو هبتها مستقلة عما هي تابعة له من أرض أو غيرها.

قال ابن عابدين: "حق التعلي ليس بمال؛ لأن المال عين يمكن إحرازها وإمساكها، ولا هو حق متعلق بالمال، بل هو حق متعلق بالهواء، وليس الهواء مالًا يباع، والمبيع لا بد أن يكون أحدهما" (٤) ، ومع أن الحنفية منعوا بيعها مستقلة إلا أنهم أجازوا بيعها تبعًا لما تتعلق به من أموال، كبيع الأرض مع ما عليها من حقوق مسيل أو شرب أو مرور.

قال الكاساني: "ولو باع الأرض مع الشرب جاز تبعًا للأرض، ويجوز أن يجعل الشيء تبعًا لغيره، وإن كان لا يجعله مقصودًا بنفسه" (٥) .

وقد اعتبر الحنفية هذه الحقوق مالية، وإن كانت ليست أموالًا في ذاتها، قال الكاساني: "الشرب ليس بعين مال بل هو حق مالي" (٦) . وعلى هذا فكل حق تعلق بمال يجوز بيعه أو هبته تبعًا لهذا المال.

(١) مرشد الحيران: مادة ٣٧.
(٢) الملكية ونظرية العقد، للشيخ محمد أبو زهرة: ص ٨٦.
(٣) الأموال ونظرية العقد: ص ١٧١. وعرفه المالكية بأنه: إعطاء منافع تتعلق بالعقار. انظر البهجة في شرح التحفة، للإمام أبي الحسن علي بن عبد السلام التسولي وهامشه، للإمام محمد التاودي: ٢/٢٥١، الطبعة الثانية مطبعة مصطفى الحلبي ١٣٧٠ هـ - ١٩٥١م بمصر.
(٤) شرح فتح القدير للإمام كمال الدين بن الهام على الهداية، للمرغنانى: ٥/٢٠٤، المطبعة التجارية بمصر.
(٥) البدائع: ٦/٨٩؛ للإمام علاء الدين بن مسعود الكاساني، مطبعة الجمالية بمصر ١٣٢٨ هـ - ١٩١٠م.
(٦) البدائع: ٦/١٩٠؛ للإمام علاء الدين بن مسعود الكاساني، مطبعة الجمالية بمصر ١٣٢٨ هـ - ١٩١٠م.