كتاب جزء من شرح تنقيح الفصول في علم الأصول - رسالة ماجستير

العادة (١) دفعها، والأصل بقاؤها، فغلَّبنا الأول والشافعي الثاني (٢) . ونحو (٣) اختلاف الجاني مع المجني عليه في سلامة العضو أو وجوده، الظاهر: سلامة الأعضاء في الناس ووجودها، والأصل: براءة الذمة (٤) ، اختلف العلماء في جميع ذلك، واتفقوا على تغليب الأصل على الغالب في الدعاوى، فإن الأصل: براءة الذمة، والغالب: المعاملات ولا سيما إذا كان المدعي من أهل الدين والورع (٥) ، واتفقوا على تغليب الغالب على الأصل في البينة، فإن الغالب صدقها والأصل براءة الذمة (٦) .

فائدة (٧) : الأصل أن يحكم الشرع (٨) بالاستصحاب أو بالظهور إذا انفرد عن المعارض. وقد اسْتُثني من ذلك أمور لا يُحْكم فيها إلا بمزيد ترجيح يُضمُّ إليه:

أحدها: ضَمُّ اليمين إلى النُّكُول (٩) ، فيجتمع الظاهران (١٠) . وثانيها: تحليف

(١) في س، ق: ((العدالة)) وهو مما انفردت به، وهو متّجه بمعنى: ظاهر العدالة الصدق.
(٢) تمسّك الحنفية والشافعية والحنابلة بالأصل، وأخذ المالكية وشيخ الإسلام ابن تيمية بالظاهر؛ لأن الغالب فيمن يُشَاهد وهويُدخل الأطعمة بيته يثير الظن بصدقه. انظر: بدائع الصنائع ٥ / ١٦٤، الأشباه والنظائر لابن نجيم ص ٥٨، تبصرة الحكام ١ / ٢٦٦، مواهب الجليل ٥ / ٥٧٩، الحاوي ١١ / ٤٤٦، تقرير القواعد لابن رجب ٣ / ١٦٦، مجموع الفتاوى لشيخ الإسلام ابن تيمية ٣٤ / ٧٧.
(٣) في ق: ((وهو)) وهو تحريف.
(٤) انظر: قواعد الأحكام ص ٤٥٩، مغني المحتاج ٥ / ٢٧٢، كشاف القناع ٥ / ٦٥٨، رفع النقاب للشوشاوي القسم ٢ / ١٢٦١.
(٥) عبارة المصنف في كتابه الفروق (٤ / ٧٦) أوضح مما هاهنا، إذ يقول: ((بل اجتمعت الأمة على اعتبار الأصل وإلغاء الغالب في دعوى الدَّيْن ونحوه، فالقول قول المدّعى عليه، وإن كان الطالب أصلح الناس وأتقاهم لله تعالى، ومن الغالب عليه ألاَّ يدعي إلا ماله ... )) . وانظر: حكاية الاتفاق في: المنثور في القواعد للزركشي ١ / ٣١٥، تقرير القواعد لابن رجب ٣ / ١٦٢، تبصرة الحكام ١ / ١٠٦.
(٦) انظر: المراجع السابقة
(٧) انظرها في: قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام ص ٤٦٢ - ٤٦٣.
(٨) ساقطة من ق.
(٩) النكول لغة: النكوص والامتناع. انظر: مادة " نكل " في: لسان العرب. واصطلاحاً: امتناعُ مَنْ وَجَبتْ عليه أو له يمينٌ منها. حدود ابن عرفة بشرحه للرصَّاع ٢ / ٦١١.
(١٠) هما: ظاهر اليمين وهو: الصدق، وظاهر النكول وهو: الكذب. ومع ذلك لا يحكم بمجرد نكول المدَّعى عليه، بل لابد من ضميمة أخرى وهي: تحليف المدَّعي. انظر: المدونة ٤ / ١٠٢.