وفي الحديث: "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها، فنكاحها باطل باطل باطل"، ثم قال: "فإن دخل بها، فلها المهر بما استحل منها". وهذا تصحيح للمنهي عنه من وجه، ولذلك يقع فيه الميراث ويثبت النسب للولد، وإجراؤهم النكاح الفاسد مجرى الصحيح في هذه الأحكام وفي حرمة المصاهرة وغير ذلك دليل على الحكم بصحته على الجملة، وإلا كان في حكم الزنى، وليس في حكمه باتفاق. " الموافقات: 5/ 190.
ـ[إبراهيم الجزائري]ــــــــ[11 - 04 - 10, 02:43 ص]ـ
بارك الله فيكم أستاذنا الفاضل
قلت
والذي عليه متأخرو المالكية أن أدلة المذهب بعد الاستقراء والمقارنة هي ستة عشر دليلا، وهي التي ذكرها الإمام بن أبي كف في منظومته، واختارها الشيخ حسن بن محمد المشاط رحمه الله (1339 هـ) في كتابه الموسوم ب: "الجواهر الثمينة في أدلة عالم المدينة " ص: 115، وهذه الأدلة كما هي مذكورة: الكتاب والسنة والإجماع والقياس، وعمل أهل المدينة، وقول الصحابي والاستحسان والمصالح المرسلة والاستصحاب وسد الذرائع والعرف والعوائد ومراعاة الخلاف
فالمذكور من الأدلة هنا ثلاثة عشر دليلا بجعل العرف والعادة دليلين، ومراعاة الخلاف دليلا؛ وأظن أن الصحيح جعلها أحد عشر دليلا على الترتيب: الكتاب والسنة والإجماع وإجماع أهل المدينة والقياس وقول الصحابي والاستصلاح والاستصحاب والذرائع والاستحسان والعرف.
أما أدلة الولاتي رحمه الله فأدخل فيها الدلالات كالمفهوم والتنبيه وهي راجعة إلى القياس.
أما مراعاة الخلاف فهو استحسان عند التحقيق كما نبه الشاطبي وغيره.
وقد جزم الشاطبي رحمه الله أن مراعاة الخلاف هي نوع من الإستحسان
فما الذي يجعلنا نعده دليلا مستقلا، وأولى أن تكون قاعدة أصولية من قواعد الاستحسان.
لن ندخل هنا في البحث عن تعريف الحق، ذلك أن القدامى من الفقهاء لم يعنوا كبير عناية ببيان مفهوم الحق لوضوحه عندهم استنادا إلى المعاني اللغوية وإن كان الأصوليون تناولوه ضمن مباحث المحكوم به،
قد أشار الفقهاء المتقدمين إلى معنى التعسف في الحق عند طرقهم لقاعدة تعارض المانع والمقتضي؛ فعند تعارض مقتضٍ ومانع يقدم المانع، وهو منع من استعمال الحق تعسفا، كما يحجر على الطبيب الجاهل والمفتي الماجن، ويمنع التعدي في الأسعار بالاحتكار وغيره، وتمنع النساء الجماعة إذا تيقنت المفسدة، ويمنع قربان الزوج لزوجه الحائض، ويمنع الراهن من بيع الرهن مادام في يد المرتهن، ويمنع تصرف أحد صاحبي الطابق السفلي أو العلوي في البناء تقديما لحق الجار مع وجود مقتضي التصرف في الملك ......
ـ[أبو حاتم يوسف حميتو المالكي]ــــــــ[11 - 04 - 10, 03:37 ص]ـ
بارك الله في يمينك يا ابراهيم.
للموضوع بقية من جهة التطبيق على فتاوى مالكية الغرب الإسلامي.
ـ[إبراهيم الجزائري]ــــــــ[11 - 04 - 10, 09:09 ص]ـ
وفيكم بارك الله أخي يوسف
لعله بالتطبيق يمكن تصور فكرة الموضوع جيدا .....
ـ[عبد اللطيف السنوسي]ــــــــ[14 - 04 - 10, 03:20 م]ـ
للفائدة هناك رسالة ماجستير حول نظرية التعسف في استعمال الحق عند الشاطبي، وقد طبعتها دار ابن حزم مؤخرا، ولا ننسى أن الدريني قد أفاد في هذا الموضوع.
ـ[خلدون الجزائري]ــــــــ[23 - 04 - 10, 09:27 م]ـ
السلام عليكم ورحمة الله، أخانا يوسف وسائر المشاركين ..
إذا سمحتم لي بالتدخل: يبدو لي أن لكل قاعدة بابها الخاص بها، ولا صلة بينهما، فقاعدة التعسف في استعمال الحق هي كالضابط في باب استعمال الحق وموضوعها فعل المكلف فهي إذن قاعدة أو ضابط فقهي؛ أما قاعدة مراعاة الخلاف فهي تعنى بأدلة الأحكام، لذلك اختلف فيها المالكية هل يعتمدها الفقيه في استنباطه الأحكام أو لا؟، فواضح أن موضوعها الدليل، فهي إذن قاعدة أصولية