[المختصر في (عقد المناقصة ـ صورته وتكييفه الفقهي).]
ـ[محمد بن علي البيشي]ــــــــ[30 - 10 - 07, 09:14 م]ـ
عقد المناقصة * ( http://www.ahlalhdeeth.com/vb/newthread.php?do=newthread&f=34#_ftn1)
تعريف العقد:
في اللغة:
قال ابن فارس " العين والقاف و الدال: أصل واحد يدل على شدٍّ، وشدة وثوق "
وجاء في القاموس: عقد الحبل والبيع والعَهْد يعقِدُه: شدَّه.
والعقدُ: الضَّمان، والعهد، والجَمَلُ المُوَثَّق الظَّهر.
وبالتحريكِ " عَقَدَ ": قَبيلَةٌ من بَجِيلَة أو اليمن؛ جمعه: عقُود.
وموضعُ العَقدِ: وهو ما عُقِدَ عليه، والبيعَة المَعقودَة لَهُم.
وحاصل ما سبق أن لفظ " العقد " له فروع كثيرة ترجع إلى هذا الأصل؛ هي:
1) الربط والشد: في استعماليه الحسي: كعقدتُ الحبل، أو المعنوي: كعقدت البيع.
2) التوكيد، والتغليظ، التوثيق: ومنه قوله تعالى:) وَلَـ?كِن يُؤَاخِذُكُم بِمَا عَقَّدتُّمُ ?لأَيْمَـ?نَ (المائدة " 89 ".
3) الضمان و العهد: ومنه قوله تعالى:) وَلاَ تَعْزِمُواْ عُقْدَةَ ?لنِّكَاحِ حَتَّى? يَبْلُغَ ?لْكِتَـ?بُ أَجَلَهُ (البقرة " 235 ".
4) الإلزاق: ومنه عقد البناء بالجص؛ ألزقه به.
في الاصطلاح:
للعقد في كتب الفقهاء دلالة على معنيين، هما:
o معنى عام: ويراد به إطلاق لفظ العقد على كل ما يصح أن يكون فيه التزام؛ سواء أكان؛ بتوافق إرادتين في مثل: البيع والنكاح .. ، أو بوجود إرادة فردية واحدة في مثل: النذر والطلاق والهبة .. ، وهو ما يذهب إليه بعض المفسرين عند تفسير قوله الله تعالى) يَـ??أَيُّهَا ?لَّذِينَ ءَامَنُواْ أَوْفُواْ بِـ?لْعُقُودِ×ـ (المائدة " 1 "، فقالوا: (هو كل ما ألزم به المرء نفسه)
o معنى خاص: و هو عبارة عن كل التزام صادر من إرادتين متوافقتين، وعُرِّف بـ (ارتباط إيجاب بقبول على وجه مشروع يظهر أثره في المحل).
فيظهر من خلال التعريف اشتراط اجتماع إرادتين لانعقاد العقد، وثبوت أثره وترتُّب الحقوق مُوقف أيضاً على اجتماع إرادتين.
ولا شك بأن أولى ما اختير للعقود المالية كـ " عقد المناقصات " المعنى الخاص؛ لأنه الأليق بمراد الفقهاء، ولأن بناء الآثار الحقوقية في العقود المالية إنما يكون عند وجود إرادتين متوافقتين؛ لا فردية.
تعريف المناقصات:
في اللغة:
على وزن مفاعلة من النقص، والنون والقاف والصاد: كلمة واحدة تدل على خلاف الزيادة، وانتقص واستنقص الثمن: استحطَّه، و النَّقص الخُسران في الحَظِّ.
ونَقَصَ لازِمٌ مُتَعَدٍّ.
ويُقال دَخَلَ عليه نَقْصٌ في دينِهِ وعَقْلِهِ، والنَّقيصَةُ: الوَقيعةُ في الناسِ، والخَصْلَةُ الدَّنِيئَةُ، أو الضَّعيفَةُ.
ويأتي النقص بمعنى ذهاب الشيء بعد تمامه، ومنه قول الحق تبارك وتعالى) أَوَلَمْ يَرَوْاْ أَنَّا نَأْتِى ?لأَْرْضَ نَنقُصُهَا مِنْ أَطْرَافِهَا (الرعد " 41 ".
و حاصل الأمر أن النقص مرجعه إلى التقليل والحط من الشيء، فإن ضعف الدين أو العقل مدعاة إلى الحط من قدر صاحبه، و كذلك لا يسمى الطعن في الناس انتقاصاً؛ إلا إذا شابه الحط من أقدارهم، ولذلك أطلق عليها الخصلة الدنيئة.
في الاصطلاح:
نظراً لجدة أمثال هذا العقد فقد تنوعت صياغات تعريفه عند فقهاء القانون و الإدارة، وأما فقهاء الشريعة فكانوا شبه مستندين إلى تعريفات أولئك الفقهاء.
1. فعرفها " الطماوي " بقوله:
طريقة بمقتضاها تلتزم الإدارة باختيار أفضل شروط من يتقدمون للتعاقد معها، سواء من الناحية المالية أو ناحية الخدمة المطلوب أداؤها.
2. وبمثله عرفه " د. الظاهر" و زاد عليه بـ (وفي الزمان والمكان الأكثر ملائمة)
3. وعرفها غيره من الفنيين بقوله:
الحصول على أفضل عطاء من الناحيتين المالية والفنية.
وقد يكون في هذه التعريف الأول والثاني ـ عند النظر إليهما ـ إشكالٌ؛ هو:
1.أنهما اعتمدا على أن أحد أسس عمليات الاختيار في المناقصات هو الأفضلية الفنية أو الخدمية، وكان الأولى الاعتماد على أساس العرض المالي؛ لأن الشركات ذات العرض الذي تقدمت به لا بد وأنه مطابق للشروط والمواصفات، ففيه إدخال لجانب التحايل بإرساء المناقصة على غير صاحب العطاء الأرخص، والسعر الأقل وهو ما يهم الإدارة في طرحها المناقصة.
¥