3. إن كان بدون غطاء، فهو كفالة.
وقيل إن الجميع يعتبر كفالة وضمان سواء كان الضمان مغطى أو لا؛ وهو ما ذكره الباحث الدكتور حسن كمال ضمن أبحاث الهيئة، وهو الأقرب عندي.
فالحكم الشرعي هو جواز خطاب الضمان؛ لأن جميع هذه العقود جائزة شرعاً. ... وأما عن حكم أخذ البنك أجراً من العميل في خطاب الضمان، فنقول:
1. من ذهب إلى التفصيل الأول فرق بين الأخذ على ما خُرِّج " وكالة " فيجوز، وما خرج "كفالة " فلا يجوز؛ لأنه من قبيل التبرع والإحسان، ولكن يجوز أخذها مقابل الأتعاب الإدارية الفعلية.
2. من ذهب إلى الثاني حرَّم أخذ الأجرة مطلقاً؛ مغطى كان أو لا، على أنه " كفالة " فهي من قبيل التبرع والإحسان، وأجاز أخذها مقابل الأتعاب الإدارية الفعلية.
وفي هذا الصدد ذكر مجمع الفقه الإسلامي في دورته المنعقدة في جدة في 22/ 12/1985، مجموعةً من الضوابط منها:
أ - خطاب الضمان مغطى أو غير مغطى لا يجوز أخذ الأجر عليه نظير عملية الضمان.
ب - المصاريف الإدارية لإصدار خطاب الضمان جائزة شرعاً مع مراعاة عدم الزيادة على أجر المثل، وفي حالة تقديم غطاء كلي أو جزئي يجوز أن يراعى في تقدير المصاريف لإصدار خطاب الضمان ما قد تتطلبه المهمة الفعلية لأداء ذلك الغطاء.
صور تطبيقية لعقود مناقصات
لا بد من عرض نموذج من عقود المناقصات الشهيرة والمتداولة، ولهذا اخترت عقدين هما " عقد الصيانة، عقد التوريد "، فإلى العقدين:
عَقْدُ الصِّيَانََة
الصيانة لغة:
الحفظ والوقاية، يقال: صان الشيء يصونه صوناً وصيانة إذا حفظه، وصان عرضه: وقاه مما يعيبه.
وتعريفها اصطلاحاً:
· " مجموعة الأعمال اللازمة لبقاء عين على الحالة التي تصلح فيها لأداء الأعمال المرادة منها ".
· وقيل " إصلاح الشيء المعمر كلما طرأ عليه عطل، أو أذى من حيث قدرته على إنتاج الخدمات والمنافع المقصودة منه ".
أنواعها:
1. صيانة وقائية دورية: أي الكشف عن المتعاقد عليه بشكل دوري؛ للتأكد من عمله بصورة صحيحة، مثل: ملاحظة أجهزة قياس الحرارة والماء وزيوت الآلات.
2. صيانة طارئة: ملاحظة الأخطاء غير المتوقعة؛ لتلافيها، وإعادة المتعاقَد عليه على مثل حالته الأولى الصحيحة.
تكييفها الفقهي وحكمها بناءاً عليه:
اختلف الفقهاء المعاصرون حول تكييفها، وذلك بإلحاقها بأي العقود المسماة، أو بإلحاق الأحكام الشرعية بها باعتبار أنها عقد مستقل، إلى أقوال:
1. أنها عقد إجارة على أجير مشترك؛ وذلك لأن رب العمل وهو هنا " الإدارة " لا يملك منفعته طول المدة كالأجير الخاص.
2. أنها من قبيل الأجير الخاص؛ وذلك لأن الشركة تستحق الأجر بمجرد مضي الوقت المنصوص عليه في العقد؛ ولو لم تعمل لظرف جاء من قبل الإدارة.
3. من قبيل عقد الجعالة؛ لجهالة المعقود عليه، من ناحية عدم استطاعة تحديد مقدار العمل المطلوب بشكل دقيق، و الأدوات التي ستستخدم.
4. أنها تأمين تجاري؛ لأن مقدم العرض يلتزم بإصلاح وتبديل القطع التي تحتاج لذلك، حيثما طلبت الإدارة، مقابل مبلغ مالي تدفعه للشركة.
5. أنه عقد مستقل جديد؛ لصعوبة إلحاقها بأي من العقود المسماة في الشرع؛ لعدم المشابهة.
المختار في التكييف:
أولاً: الحكم على مناقصة عقد الصيانة من خلال هذا العرض للتخريجات؛ يُظهر لنا أن عقد الصيانة " جائز "، لأنه لا يخرج عن دائرة العقود الجائزة المسماة شرعاً؛ خلا الرأي قبل الأخير.
ثانياً: مناقشة أدلة الأقوال؛ بالترتيب. . .
1) القول الأول: يعكر عليه أن الأجير المشترك لا يستحق الأجرة إلا بانتهاء العمل، وأما هنا فإن الإدارة ملزمة بإيفاء الشركة ما اتفقا عليه؛ ولو لم يحصل عمل من الشركة، إما لظرف من الإدارة، أو لعدم إيكال العمل المتعاقد عليه إليها من قبل الإدارة، خلال المدة المتعاقد عليه فيها.
2) القول الثاني: أن الأجير الخاص لا يشارك ربه الذي استأجره غيره داخل المدة، ولكن قد تتعاقد الشركة " الأجير الخاص " مع جهة أخرى، خاصة إذا كان المتعاقد عليه في
المناقصة عقد " صيانة الطوارئ "، وذلك في وقت العقد الذي تعاقدت الشركة فيه مع الإدارة، فلا تعتبر أجيراً خاصاً إذن.
3) القول الثالث: هناك فروق ظاهرة بين عقد الصيانة وعقد الجعالة من وجهين:
¥