أرشيف ملتقى أهل الحديث - 3

ولو قال: ضمنتُ مالك على زيد من درهم إلى عشرة لانتفاء الغرر ببيان الغاية وهي العشرة فالأصح صحته وقيل لا لعدم التعيين والصحيح الأول وأنه يكون ضامناً لعشرة إن كانت عليه لأنها غاية الضمان. قلت: الأصح لتسعة والله أعلم إدخالاً للطرف الأول لأنه مبدأ الالتزام وإخراجاً للغاية وهو العشرة. وقيل يضمن ثمانية فقط إخراجاً للطرفين من الضمان والأصح الأول وهو ضمان العشرة للعرف.

? فصل في كفالة البدن ?

المذهب صحة كفالة البدن وتسمى أيضاً كفالة الوجه ومعناها إحضار المكفول إلى المكفول له وفيه خلاف فقد قال الشافعي: إنها ضعيفة. وفي قول لا تصح لأن الحرَّ لا يدخل تحت يد ولا يقدر على تسليمه والمشهور الأول لمسيس الحاجة إلى ذلك فإن كفل بدن من عليه مال لم يشترط العلم بقدره لأن متكفل بإحضار البدن لا المال ولكن يشترط في المال كونه مما يصح ضمانه فلا تصح الكفالة ببدن المكاتب للنجوم التي عليه لأنها غير لازمة أصلاً.

والمذهب صحتها ببدن من عليه عقوبة لآدمي كقصاص وحَدِّ قذف وتعزير لأنه حق لازم فأشبه المال اللازم. ومنعها في حدود الله تعالى كحد الخمر والزنا والسرقة لأنها مبنية على المسامحة والدفع ما أمكن وتصح ببدن صبي ومجنون لأنه قد يستحق إحضارهما لشهادة على نسب أو شهادة على إتلاف ويشرتط إذن وليهما ومحبوس وغائب وإن تعذر الإحضار الآن لوجود الحبس والغياب كمن يضمن مالاً عن غيره وهو معسر الآن وكفالة إحضار بدن ميت قبل دفنِهِ ليحضره فيشهَدَ على صورته إذا عرفوا صورته ولم يعرفوا اسمه ولا نسبه والأصح اشتراط إذن الوارث بذلك ثم إن عيّن مكان التسليم في الكفالة تعيّن والإ أي وإن لم يعين فمكانُها يتعينُ ويبرأ الكفيل بتسليمه المكفول في مكان التسليم المذكور بلا حائل كمتغلب يأخذ المكفول ويمنع المكفول له حقه وبأن يحضرَ المكفولُ ويقولَ للمكفول له سلمت نفسي عن جهة الكفيل فلان ولا يكفي مجرد حضوره لأنه قد لا يعرفه ولأنه قد لا يسلم نفسه.

فإن غاب المكفول لم يلزم الكفيل إحضارُه إن جهل مكانه لعدم الإمكان فأشبه المعسر بالدين لا يستطيع الوفاء وإلا بأن علم مكانه فيلزمه إحضاره من مسافة القصر فما دونها كغيبة مال المديون إلى هذه المسافة فإنه يؤمر بإحضاره لأداء ما عليه ويمهل مدة ذهابٍ وإيابٍ على العادة وتجهيز المكفول واستعداده للسفر مع الكافل فإن مضت مدة الذهاب والإياب ولم يحضره حبس إلا إذا كان المطلوب ديناً فأدّاه الكافل فلا يحبس وقيل إن غاب إلى مسافة القصر أي ما بعدها لم يلزمه إحضاره والأصح أنه إذا مات ودفن لا يطالب الكفيل بالمال لأنه لم يلزمه ابتداءً أما قبل الدفن فيلزم الكفيل بإحضاره لإقامة الشهادة عليه والأصح أنه لو شرط في الكفالة أن يغرم المال إن فات التسليم بطلت لأنه شرط ينافي مقتضاها وهو إحضار المكفول والأصح أنها لا تصح بغير رضا المكفول أو إذن وليه لأنه مع عدم إذنه بالحضور أو إذن وليه بطل مقصودها.

? فصل في صيغتي الضمان والكفالة ومطالبة الضامن ?

يشترط في الضمان للمال والكفالة للبدن والعين لفظ غالباً أو إشارة مفهمة لأخرس أو كناية مع نية يشعر بالالتزام للعقد كضمنت لك مالك أو تحملته أو تقلدته أي أُلْزِمْتُ مالك على فلان أو تكفلت ببدنه أي بإحضاره في الوقت المحدد والمكان المحدد أو أنا بالمال المطلوب أو بإحضار الشخص المعين ضامن أو كفيل أو زعيم أو حميل وكلها من صرائح الكفالة ومثله قوله وعليَّ ما على فلان أو مالُكَ عندَ فلان عليَّ.

ولو قال أؤدي المال أو أحضر الشخص فهو وعد بالالتزام وليس التزاماً فلا يجب الوفاء به إلا إذا صحبته قرينه تدل على الالتزام والأصح أنه لا يجوز تعليقها أي ضمان المال وكفالة البدن بشرط كأن قال ولي الخيار في الدفع أو الإحضار أو كإذا جاء العبد فقد ضمنت ما على فلان أو تكفلت ببدنه لأنهما عقدان فلا يقبلان التعليق كالبيع والأصح أنه لا يجوز توقيت الكفالة بالبدن كأن قال: إنّي كفيل بإحضار فلان لأسبوع وبعده أنا بريء وقيل يجوز لأنه قد يكون له غرض في تسليمه خلال أسبوع واحد ولو نجزها أي قال: أنا كفيل بإحضار فلان وشرط تأخير الإحضار شهراً كأن قال: أحضره بعد شهر جاز لأنه التزام لعمل في الذمة فكان كعمل الإجارة يجوز حالاً أو مؤجلاً والأصح أنه يصح ضمان الحالِّ مؤجلاً أجلاً معلوماً فيثبت الأجل في حق الضامن

¥