[هل السوابق القضائية حجة على القاضي، ومفهوم ما جرى عليه العمل عند المالكية.]
ـ[عبدالعزيز بن سعد]ــــــــ[17 - 04 - 06, 12:09 ص]ـ
من المباحث المهمه لمن له علاقة بالقضاء مدى حجية السوابق القضائية، وللأسف فإننا لا نجد في المكتبات ما يروي الغليل لإيضاح هذه المسألة،
ورغبة في طرق هذا الموضوع الذي يحتاجه القضاة والمحامون وطلبة علم الأنظمة ونحوهم فإنني أطرحه بين يدي الإخوة وكما قيل
اليوم علم وغدا مثله
من درر العلم التي تلتقط
يحصل المرء بها حكمة
وإنما السيل باجتماع النقط
ـ[أبو حاتم يوسف حميتو المالكي]ــــــــ[17 - 04 - 06, 05:03 م]ـ
أخي الكريم بن سعد:
السلام عليكم ورحمة الله
سأوافيك مساء إن شاء الله ببعض ما كنت دبجته حول موضوع: ما جرى به العمل ".
والسلام عليكم.
ـ[حمزة الكتاني]ــــــــ[17 - 04 - 06, 05:12 م]ـ
هل السؤال قانوني أم فقهي شرعي، فلكل جوابه ...
ـ[أبو مالك العوضي]ــــــــ[17 - 04 - 06, 07:09 م]ـ
اليوم علم وغدا مثله ..... من درر العلم التي تلتقط
يحصل المرء بها حكمة ..... وإنما السيل باجتماع النقط
وفقكم الله
الصواب (اجتماع) بلا بلاء، ومعذرة على الخروج عن الموضوع
ـ[أبو حاتم يوسف حميتو المالكي]ــــــــ[18 - 04 - 06, 03:30 ص]ـ
التعريف بما جرى به العمل:
يقصد بما جرى به العمل الأخذ بقول ضعيف أو شاذ، في مقابل الراجح، أو المشهور لمصلحة أو ضرورة، أو غير ذلك، أو هو اختيار قول ضعيف، والحكم والإفتاء به، وعمل القضاة والمفتين به لسبب يقتضي ذلك (1) (العرف والعمل في المذهب المالكي للدكتور عمر بن عبد الكريم الجيدي رحمه الله).
إذن ما جرى به العمل هو صنف من أصناف الإجتهاد المذهبي، فهو مبني على قول ضعيف من مفت أو مجتهد أهل لذلك اختاره مجتهد أو مفت آخر في مقابل قول راجح أو مشهور مع النظر إلى الأدلة التي تقويه، يقول الإمام محمد بن الحسن الحجوي الثعالبي:" وهذا مبني على أصول في المذهب المالكي، فإذا كان العمل بالضعيف لدرء مفسدة فهو على أصل مالك في سد الذرائع، أو جلب مصلحة فهو على أصله في المصالح المرسلة ... فإذا زال الموجب عاد الحكم للمشهور، لأن الحكم بالراجح، ثم المشهور واجب .... وعليه فالعمل لا يعتمد إلا إذا جرى بقول راجح، أو من قاض مجتهد الفتوى بين وجه ترجيح ما عمل به، لأن المجتهد هو الذي يقدر على تمييز ما هو مصلحة، وما هو مفسدة، أو ذريعة إليها، ويميز ما هو في رتبة الضروريات، والحاجيات، وما هو في رتبة التحسينات ... وعلى كل حال لا يقدر على نقد مثل هذا إلا من بلغ رتبة الإجتهاد المذهبي، أما من لم يبلغها، فليس له رخصة في أن يترك المشهور إلى الشاذ في الفتوى والحكم أصلا فالباب دونه مسدود " (2) الفكر السامي في تاريخ الفقه الإسلامي 2/ 406.
وفي واقع الأمر أنه لما أقفل باب الإجتهاد سدا لذريعة من قد يدعيه دون أن يكون من أهله، فتح فقهاء المالكية بابا آخر له عن طريق ما جرى به العمل حين طرأت نوازل ووقائع، واستجدت أمور كان لا بد من مواجهتها بالنظر في المذهب إلى أقوال مهجورة، وآراء منثورة لتصبح لها حظ من النظر بعد تقويتها بأدلة وأصول. (3) أصول الفتوى والقضاء في المذهب المالكي للدكتور محمد رياض ص: 514 ..
يقول الشيخ الحجوي: " فعلم أن القاضي أو المفتي لا يجوز له الإسترسال في الإفتاء بما به العمل، ويظن أنه حكم مؤبد بل هو مؤقت، ما دامت المصلحة أو المفسدة التي لأجلها خولف المشهور، فإذا ذهبت رجع الحكم للمشهور " (4) الفكر السامي: 2/ 410 ..
1 - مستند ما جرى به العمل:
ما جرى به العمل اختيار، ليس مستنده ميل النفس أو مجرد اتباع الهوى، بل له مستند شرعي، وقد ذهب الفقهاء إلى أن هذه القاعدة لا يشترط فيها الإستناد إلى دليل خاص، بل إن مجرد قيامه على دعامة روح الشريعة ومقاصدها وقوانينها والتي هي بمثابة الدليل العام (5) حاشية أبي الشتاء الصنهاجي على شرح التاودي للامية الزقاق 2/ 265 .. فما لم تكن هذه القاعدة المذهبية معارضة لنص شرعي، أو مصلحة، ولم يكن هناك ما يعارضها من الراجح عليها أو المعارض المساوي لها كما ذكر الهلالي في شرح خطبة المختصر، فليس هناك ما يمنع من اعتمادها في الفتوى والقضاء (6) شرح السجلماسي على العمل الفاسي 1/ 87.
.
2 - شروط ما جرى به العمل::
¥