ـ[أبو الطيب الروبي]ــــــــ[22 - 09 - 09, 06:22 م]ـ
4) علمهما بالجمع والتفريق:
- اختلف الفقهاء في اشتراط كون الحكمين فقيهين ومن أهل الاجتهاد، فذهب إلى اشتراط ذلك المالكية، وذهب إليه أيضا الشافعية في أحد الوجهين، والحنابلة في أحد القولين.
وهو مبني كذلك على القول بأنهما حاكمين، فوجب أن يكونا فقيهين فإن ذلك من شرائط الحكم.
قال الدردير:
"وبطل حكم غير العدل .... وحكم (سفيه) (و) حكم (امرأة وغير فقيه بذلك) أي بأحكام النشوز"
الشرح الكبير للشيخ الدردير - (2/ 344)
وقال الباجي مبينا شروط الحكمين:" ..... وأن يكونا فقيهين، فقد قال ابن القاسم، إن جعل ذلك الزوجان ووليا اليتيمتين إلى من لا يجوز أن يكون حكما لم يجز لأن ذلك من باب الغرر»
انظر المنتقى في شرح موطأ مالك (4/ 114)
وقال الشربيني: «ويشترط في الحكمين التكليف والإسلام والحرية والعدالة، والإهتداء إلى المقصود لما بعث إليه»
مغني المحتاج، (3/ 261)
وقال المرداوي:
" يشترط أن يكونا عالمين بالجمع والتفريق"
الإنصاف للمرداوي - (8/ 380)
وذهب الحنفية، والشافعية في الوجه الآخر والحنابلة في القول الثاني إلى عدم اشتراط كونهما فقيهين، وتوجيه ذلك أنهما إنما دخلا للإصلاح، وإعلام الحاكم بالحال، وهذا لا يحتاج إلى كونهما فقيهين.
قال الحنفية:
" والحكمان إنما بعثا للصلح وليعلما ظلم الظالم منهما فينكرا عليه ظلمه فإذا لم يقبل أعلما الحاكم ليدفع ظلمه فالحكمان شاهدان في حال ومصلحان في حال إذا فوض الأمر إليهما"
شرح فتح القدير - (4/ 245
وقال الماوردي:
"وإن قلنا: إنهما يجريان مجرى الوكيلين جاز ألا يكونا من أهل الاجتهاد؛ لأن وكالة العامة جائزة" الحاوى الكبير ـ الماوردى - (9/ 1426
وقال ابن قدامة:
"وإن كانا وكيلين جاز أن يكونا عاميين أو عبدين لأن توكيلهما جائز"
الكافي في فقه ابن حنبل - (3/ 139)
الترجيح:
الراجح اشتراط كونهما عالمين بما يقضيان فيه، حتى لا يجورا في حكمها إذا حكما، أو في شهادتهما إذا شهدا.
5) العدالة
ذهب الجمهور من المالكية والشافعية والحنابلة إلى اشتراط العدالة، وعدم جواز بعث الفاسق. ووجه ذلك إذا كانا حاكمين ظاهر، وإن كانا وكيلين فوجهه" أن الوكيل إذا كان متعلقا بنظر الحاكم لم يجز أن يكون إلا عدلا كما لو نصب وكيلا لصبي أو مفلس" المغني - (8/ 167)
قال الدردير:
"فشرطهما الذكورة والرشد والعدالة والفقه بما حكما فيه"
الشرح الكبير للشيخ الدردير - (2/ 344)
وقال الماوردي:
"و (الشرط) الثالث: أن يكونا عدلين، فإن كانا أو أحدهما غير عدل، لم يجز"
الحاوي في فقه الشافعي - الماوردي - (9/ 604)
وعند الحنابلة:
" فإن الحكمين لا يكونان إلا عاقلين بالغين عدلين مسلمين" لأن هذه من شروط العدالة سواء قلناهما حاكمان أو وكيلان "
المغني - (8/ 167)
شرح منتهى الإرادات - (3/ 55)
وأما الحنفية فلا تشترط العدالة عندهم، لأنهم يرون أن الحكمين وكيلان، وهم لا يشترطون في الوكالة العدالة.
(موقف الإسلام من نشوز الزوجين أو أحدهما ص 339
الترجيح:
الأرجح ما ذهب إليه الجمهور من اشتراط كونهما عدلين؛ لأنهما سيحكمان إن قيل هما حكمان، أو سيشهدان ويصلحان إن قيل هما وكليلان، وكل هذا مما يستلزم كونهما عدلين.
6) الرشد
اشترط المالكية أن يكون المبعوث رشيدا، ونصوا على بطلان حكم السفيه. والجمهور لم يشترطوا ذلك.
قال الشيخ الدردير:
" وبطل حكم غير العدل وحكم سفيه وهو المبذر في الشهوات ولو مباحة على المذهب".
الشرح الكبير للشيخ الدردير - (2/ 344)
الترجيح:
الأظهر عدم وجوب اشتراط الرشد الذي هو بمعنى التبذير، فإن الشروط السابقة التي ذكرها الفقهاء في الحكمين (من إسلام وعدالة وبلوغ وذكورة وفقه وحرية) كفيلة بتحقيق الغاية المنشودة من بعثهما بعيدا عن هذا الشرط الكمالي.
7) اشترط المالكية والشافعية في الحكمين أن لا يكون بين أحدهما وبين أحد الزوجين عداوة، دفعا للتهمة.
قال الشيخ الدردير: شرط كون الحاكم غير خصم، وعالم بما حكم فيه"
انظر الشرح الصغيرللدردير (4/ 198)
وقال الماوردي: "
" ولا يجوز أن يُحَكِّمَ عليهما عدوين للتهمة اللاحقة بهما"
الحاوى الكبير ـ الماوردى - (9/ 1426)
فهذه هي جملة الشروط التي ذكرها الفقهاء في صفة الحكمين.
¥