بأن هذا التفريق هنا من باب طلاق السلطان على المولى والعنين، فإن الحاكم يطلق عليهما فكذلك هذا.
الاستذكار - (6/ 184)
فتح الباري- (9/ 403)
2 - أن البضع حق للزوج، والمال حق للمرأة، وهما رشيدان، فلم يجز لغيرهما التصرف عليهما إلا بوكالة منهما، كما في غير ذلك
شرح الزركشي - (2/ 449
ونوقش بأنه:
" لا يمتنع أن تثبت الولاية على الرشيد عند امتناعه من أداء الحق كما يقضى عنه الدين من ماله إذا امتنع ويطلق الحاكم على المولى إذا امتنع ".
الشرح الكبير لابن قدامة - (8/ 171
3 - كيف يجوز للحكمين أن يخلعا بغير رضاه ويخرجا المال عن ملكها وقد قال الله تعالى وآتوا النساء صدقاتهن نحلة فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا) ... )
وكيف يجوز للحكمين أن يوقعا خلعا أو طلاقا من غير رضاهما وقد نص الله على أنه لا يحل له أخذ شيء مما أعطى إلا بطيبة من نفسها ولا أن تفتدي به فالقائل بأن للحكمين أن يخلعا بغير توكيل من الزوج مخالف لنص الكتاب وقال الله تعالى (يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) فمنع كل أحد أن يأكل مال غيره إلا برضاه وقال الله تعالى ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام فأخبر تعالى أن الحاكم وغيره سواء في أنه لا يملك أخذ مال أحد ودفعه إلى غيره"
أحكام القرآن للجصاص - (3/ 154
ونوقش:
بأن الحكمين إذا قضيا بالفرقة بعوض، فليس هذا من أكل مال الزوجة بالباطل، بل من إنصاف الزوج المظلوم بنشوز زوجته عليه، وتضييعها لحقوقه
انظر: نشوز الزوجين أو أحدهما: ص 348
4 - أن الأصل أن التطليق بيد الزوج، فلو رأى الحكمان التطليق عليه وهو كاره كان ذلك مخالفة لدليل الأصل فاقتضى تأويل معنى الحكمين، ".
التحرير والتنوير - (4/ 121
ونوقش:
بأن هذا تأويل بعيد، لأن التطليق لا يطرد كونه بيد الزوج، فإن القاضي يطلق عند وجود سبب يقتضيه
التحرير والتنوير - (4/ 121
الترجيح: ما ذهب إليه من قال بأنهما حاكمان هو الصواب، فإن الأدلة التي استدل بها القائلون بأنهما وكيلان:أدلة عامة، وأدلة الفريق الأول خاصة، والخاص مقدم على العام، كما أن اعتراضاتهم على أدلة الفريق الأول لا تخلو من نظر حيث توجب الخروج من ظاهر النصوص إلى التأويل بلا موجب ولا مسوغ حقيقي.
ـ[أبو الطيب الروبي]ــــــــ[14 - 10 - 09, 09:04 ص]ـ
ثانيا: طبيعة التفريق للشقاق
تبين مما تقدم أن الحكمين يسعيان للإصلاح بين الزوجين، فإن هما عجزا عن هذا الإصلاح حكما بالتفريق بين الزوجين، فإذا كان كذلك فما هو نوع هذه الفرقة التي يوقعها الحكمان: هل هي فرقة بائنة أم رجعية؟ وهل هي واحدة أم أكثر؟
- أما نوع الفرقة التي يوقعها الحكمان، فذهب المالكية إلى أن التفريق للشقاق طلاق بائن. قال الشيخ الدردير:" (ونفذ طلاقهما) أي الحكمين ويقع بائنا ولو لم يكن خلعا "
الشرح الكبير للشيخ الدردير - (2/ 344)
- وفي تعليل البينونة عند المالكية يقول ابن العربي:
«إذا حكما بالفراق فإنه بائن لوجهين، أحدهما كلي والآخر معنوي:
- أما الكلي: فكل طلاق ينفذه الحاكم فإنه بائن.
- أما الثاني: فإن المعنى الذي لأجله وقع الطلاق هو الشقاق، ولو شرعت فيه الرجعة لعاد الشقاق كما كان أول دفعة، فلم يكن ذلك يفيد شيئا فامتنعت الرجعة لأجله.
أحكام القرآن (1/ 425)
- وذهب الشافعية والحنابلة إلى أنهما إن فرقا بخلع فطلاق بائن، وإن فرقا بطلاق فهو طلاق. وهذا مبناه على كون فرقة الخلع على المذهبين تقع بائنة.
المحرر في الفقه الحنبلي- (2/ 45)
الحاوي في فقه الشافعي - الماوردي - (10/ 11)
- وأما عن كون هذا التفريق بواحدة أو أكثر، فالذي ذكره الشافعية، والظاهر من رأي المالكية أنها واحدة، ولا يلزم الزوجان أكثر من ذلك، حيث إن طلاق الواحدة هو طلاق السنة، كما أن الحكمين إنما دخلا لمصلحة الزوجين ن وليست الزيادة على واحدة من مصلحتهما:
جاء في مغني المحتاج:
" ... بعث القاضي حكما من أهله وحكما من أهلها لنظر في أمرهما بعد اختلاء حكمه به وحكمها بها ومعرفة ما عندهما في ذلك ولا يخفى حكم عن حكم شيئا إذا اجتمعا ويصلحا بينهما أو يفرقا بطلقة إن عسر الإصلاح" مغني المحتاج - (3/ 261)
نهاية المحتاج - (6/ 392)
وفي المدونة:" قال مالك: لا يكون لهما أن يخرجاها من يده بغير طلاق السنة، وهي واحدة لا رجعة له فيها حكما عليهما فيه بمال أو لم يحكما فيه؛ لأن ما فوق واحدة خطأ وليس بالصواب وليس بمصلح لهما أمرا والحكمان إنما يدخلان من أمر الزوج والزوجة فيما يصلح لهما وله جعلا " المدونة - (6/ 261)
وقال الشيخ الدردير:
" لا ينفذ ما زاد على الواحدة لان الزائد خارج عن معنى الاصلاح الذي بعثا إليه فللزوج رد الزائد (وتلزم) الواحدة (إن اختلفا في العدد) بأن أوقع أحدهما واحدة والثاني اثنتين أو ثلاثا لاتفاقهما على الواحدة.
الشرح الكبير للشيخ الدردير - (2/ 345)
وقال في بداية المجتهد:
" واختلف أصحاب مالك في الحكمين يطلقان ثلاثا، فقال ابن القاسم: تكون واحدة، وقال أشهب والمغيرة تكون ثلاثا إن طلقاها ثلاثا"
بداية المجتهد - (2/ 79)
تمت