ـ[أبو الطيب الروبي]ــــــــ[29 - 09 - 09, 02:53 م]ـ
القول الثاني:
أن الحكمين وكيلان عن الزوجين وشاهدان عليهما دون أن يكون لهما إمكانية الجمع والتفريق، وهو مذهب الحنفية، وأصح القولين عند الشافعية، الحنابلة، وهو قول عطاء وقتادة والحسن وأبي ثور وإليه ذهب ابن حزم الظاهري
أحكام القرآن، (2/ 191) المحلى، (8/ 245.) بداية المجتهد - (2/ 79،
مغني المحتاج (3/ 261) شرح الزركشي - (2/ 449 (
قال الحسن: " الحكمان يحكمان في الاجتماع، ولا يحكمان في الفُرقة".
تفسير الطبري - (8/ 324
قال أبو بكر الجصاص: «قال أصحابنا ليس للحكمين أن يفرقا إلا برضى الزوجين، لأن الحاكم لا يملك ذلك فكيف يملكه الحكمان، وأن الحكمين وكيلان لهما»
أحكام القرآن، (2/ 191)
الطبري:" ليس لهما، ولا لواحد منهما، الحكم بينهما بالفرقة، ولا بأخذ مال .... ، فليس ذلك لهما، ولا لأحد من الناس غيرهما، لا السلطان ولا غيره ".
تفسير الطبري - (8/ 331
وأشار ابن حزم الظاهري إلى أن مهمة الحكمين تجاه الزوجين أن يكشفا " عن حال الظالم منهما وينهيا إلى الحاكم ما وقفا عليه من ذلك ليأخذ الحق ممن هو قبله ويأخذ على يدى الظالم، وليس لهما ان يفرقا بين الزوجين لا بلخع ولا بغيره "
المحلى، (8/ 245.)
وجاء في مغني المحتاج (3/ 261) «وهما وكيلان في الأظهر».
وقال الزركشي الحنبلي" واختلف عن أحمد رحمه الله فيهما (فعنه) ما يدل على أنهما وكيلان للزوجين، لا يرسلان إلا برضاهما وتوكيلهما، فإن امتنعا من التوكيل لم يجبرا، هذا هو المشهور عند الأصحاب، حتى أن القاضي في الجامع الصغير والشريف، أبا جعفر، وابن البنا لم يذكروا خلافاً"
شرح الزركشي - (2/ 449 (
واستدلوا بما يلي:
- من الكتاب:
1 - قوله تعالى (إن يريدا إصلاحا .... ) الآية. دليل على أن مهمتهما الإصلاح،فإنه المذكور هنا فحسب؛
قال الشافعي «وذلك أن الله عز وجل إنما ذكر أنهما إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما ولم يذكر تفريقا [الأم 5/ 94
واعترض على ذلك بأن:
" قوله تعالى يوفق الله بينهما يشتمل على الفراق وعلى غيره لأن التوفيق أن يخرج كل واحد منهما من الإثم والوزر ويكون تارة ذلك بالفراق وتارة بصلاح حاليهما في الوصلة".
تفسير الخازن ـ. - (1/ 521)
2 - الأثر
واستدلوا أيضا بأثر على المتقدم الذي استدل به من قال بأنهما حاكمان؛ وذلك قوله:
:" والله لا تبرح حتى ترضى بكتاب الله لك وعليك"؛ فإن علياً توقف حين لم يرضَ الزوج فثبت أن تنفيذ الأمر موقوف على إقراره ورضاها"
تفسير الخازن ـ. - (1/ 521
ووجه الاستشهاد" أنه لو ملك الحكمان ذلك بغير توكيل الزوجين لم يكن لرجوع علي رضي الله عنه إلى رضا الزوج وجه، ولكان بإذن الحكمين فيه، وإن امتنع .... "
و" الله تعالى لم يجعل الطلاق إلا إلى الأزواج، فلم يجز أن يملكه غيرهم، ولأن الحاكم لا يملك إيقاع الطلاق والخلع بين الزوجين إلا عن رضاهما، فلئلا يملكه الحكمان من قبله أولى "
الحاوى الكبير ـ الماوردى - (9/ 603)
ونوقش هذا الاستدلال:
أنه " ليس المراد من قول علي للزوج حتى تقر أن رضاه شرط بل معناه أن المرأة لما رضيت بما في كتاب الله تعالى؛ فقال الرجل أما الفرقة فلا يعني ليست الفرقة في كتاب الله فقال له علي: كذبت حتى أنكرت أن تكون الفرقة في كتاب الله , بل هي في كتاب الله فإن قوله تعالى يوفق الله بينهما يشتمل على الفراق وعلى غيره لأن التوفيق أن يخرج كل واحد منهما من الإثم والوزر ويكون تارة ذلك بالفراق وتارة بصلاح حاليهما في الوصلة ".
تفسير الخازن ـ. - (1/ 521)
وأجيب:
بأن الرجل ما قال لا أرضى بكتاب الله حتى ينكر عليه وإنما قال لا أرضى بالفرقة بعد رضى المرأة بالتحكيم وفي هذا دليل على أن الفرقة عليه غير نافذة إلا بعد توكيله بها، فعلي إنما أنكر على الزوج ترك التوكيل بالفرقة وأمره بأن يوكل بها "
أحكام القرآن للجصاص - (3/ 153)
3 - ومن المعقول:
- أنه لا خلاف أن الزوج لو أقر بالإساءة إليها لم يفرق بينهما ولم يجبره الحاكم على طلاقها قبل تحكيم الحكمين وكذلك لو أقرت المرأة بالنشوز لم يجبرها الحاكم على خلع ولا على رد مهرها فإذا كان كذلك حكمها قبل بعث الحكمين فكذلك بعد بعثهما ".
أحكام القرآن للجصاص - (3/ 152)
ونوقش:
¥