[منقول "ضمان الودائع الاستثمارية في البنوك الإسلامية بالشرط"]
ـ[ابومعاذ غ]ــــــــ[10 - 12 - 08, 05:30 م]ـ
منقول من ملتقى المذاهب الفقهية والدراسات العلمية
قال الباحث فؤاد بن يحيى هاشم نفع الله به (لم يسجل الدكتور نزيه حماد نتائج بحثه "ضمان الودائع الاستثمارية في البنوك الإسلامية بالشرط" فاستعنت بالله وسجلت أهم نقاط البحث
ضمان الودائع الاستثمارية
في البنوك الإسلامية
بالشرط
قال القاضي أبو يوسف:
"ما كان أرفق بالناس فالأخذ به أولى لأن الحرج مرفوع."
قال الثوري:
" إنما العلم الرخصة من الفقيه، فأما التشديد فيحسنه كل أحد."
قال المقَّري في قواعده:
"قاعدة: التوسعة العامة عند مالك توجب الاستثناء من الأصول قياسا على ما وردت به النصوص" أي في الرخص الشرعية.
قال السرخسي:
"لا بأس للإنسان من مباشرة ما يعتقد جوازه وإن كان فيه اختلاف العلماء ولا يكون ذلك منه تركا للاحتياط في الدين".
================ ====================
تحرير محل النزاع في المسألة:
أولاً:
لا خلاف بين الفقهاء في أن يد المضارب على رأس مال المضاربة يدُ أمانة، وأن الأصل عدم ضمانه لخساته أو نقصانه أو تَوَاه إذا وقع ذلك من غير تعديه أو تفريطه.
واحتجوا على ذلك:
1 - بأن المضارب نائب عن رب المال في اليد والتصرف وذلك يستوجب أن يكون ذهاب المال أو خسارته في يده كهلاكه أو خسارته في يد صاحبه حيث إنه قبضه بإذنه ورضاه دون قصد تملكه أو التوثق به.
وبعبارة أخرى: لأنه يتصرف فيه بأمر مالكه لا على وجه البدل أو الوثيقة.
2 - باستصحاب البراءة الأصلية للحائز، وقد عبر عن ذلك الشوكاني بقول: الأصل الشرعي هو عدم الضمان .... فإن التضمين حكم شرعي يستلزم أخذ مال مسلم معصوم بعصمة الإسلام فلا يجوز إلا بحجة شرعية وإلا كان ذلك من أموال الناس بالباطل.-
ثانياً:
اخلتفوا في صحة تضمينه هلاك رأس مال المضاربة أو خسارته إذا اشترط رب المال عليه ذلك على قولين:
أحدهما:
لجمهور الفقهاء من الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة في المعتمد المشهور من مذاهبهم، وهو أن هذا الاشتراط باطل لمنافاته لمقتضى العقد وأن الشرط لا يغير حكم أصله، وأن أصل القراض موضوع على الأمانة فإذا شرط فيه الضمان فذلك خلاف موجب أصله، والعقد إذا ضامه شرط يخالف موجَب أصله وجب بطلانه.
وأخذ بهذا القول مجمع الفقه الإسلامي بجدة.
الثاني:
للمالكية في غير المشهور (لابن بشير ونصره تلميذه ابن عتَّاب) وأحمد في رواية عنه واختاره ابن تيمية ونصره الشوكاني، وهو أن شرط الضمان على المضارب صحيح معتبر شرعا.
أدلة هؤلاء:
1 - حديث "المسلمون على شروطهم". في المغني لابن قدامة: وعن أحمد أنه سئل عن شرط ضمان ما لم يجب ضمانه، هل يصيره الشرط مضمونا؟ فقال: "المسلمون على شروطهم". وهذا يدل على نفي الضمان بشرطه، ووجوبه بشرطه، لقوله صلى الله عليه وسلم: "المسلمون على شروطهم."
2 - بأن المضارب قد رضي لنفسه بقبوله اشتراط الضمان عليه التزام ما لم يكن يلزمه، والتراضي هو المناط في تحليل أموال العباد.
قال الشوكاني في السيل الجرار عن الأمناء:
"ولا يضمنون إلا لجناية أو تفريط، وإذا ضَمِنوا ضمِّنوا لأنهم قد اختاروا ذلك لأنفسهم، والتراضي هو مناط التحليل في أموال العباد."
وقال أيضاً:
"وقد عرَّفناك غير مرة أن المناط في تحليل الأموال أعم من أن تكون أعيانا أو منافع هو التراضي إلا أن يرد الذي تقوم به حجة بمنع التراضي في ذلك بخصوصه ... "
3 - أن اشتراط صاحب المال على المضارب عود رأس المال إليه أو مثله مثلُ اشتراط صاحب البذر في المزارعة أن يأخذ مثل بذره، ثم يقتسمان الباقي ... ومثل اشتراط عود الشجر والأرض إلى صاحبها في المزارعة والمساقاة.
جاء في اختيارات ابن تيمية:
"وإذا شرط صاحبُ البذر أن يأخذ مثل بذره، ويقتسما الباقي جاز كالمضاربة".
وجاء في الفروع لابن مفلح:
"وشرط أخذ مثل بذره، واقتسام الباقي، فاسد. نص عليه. ويتوجه تخريج من المضاربة. قال شيخنا – تقي الدين ابن تيمية -: يجوز كالمضاربة."
ونقل ذلك المرداوي في الإنصاف عن ابن مفلح وشيخه ابن تيمية.
وفي مجموع فتاوى ابن تيمية:
"فأما اشتراط عود مثل رأس المال أي (في المضاربة) فهو مثل اشتراط عود الشجر والأرض"
قال ابن القيم:
"فإن الأرض – في المزارعة – بمنزلة رأس المال في القراض."
¥